Ela depende de decisão expressa e fundamentada do colegiado do Tribunal [estadual ou federal].
Não há então como antecipar o cumprimento do castigo se o Tribunal local apenas confirmar a sentença condenatória - sem determinar a execução provisória da pena [em quaisquer de suas modalidades].
Ainda mais se o Ministério Público renunciar ao prazo recursal. Tal e como normalmente acontece.
É que ao juízo da execução penal não cabe - mediante evidente supressão de instância às avessas - se sobrepor ao colegiado para extrair do acórdão do Tribunal local ordem prisional inexistente.
A questão é apenas essa.
Não há reformatio in pejus.
Diz o Código de Processo Penal:
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
No Superior Tribunal de Justiça: RHC 88.918/RS.
A oposição do incidente de excesso ou desvio de execução penal, assim, é adequado para - por exemplo -, pedir a desobrigação do cumprimento provisório da pena restritiva de direitos.
*Advogado criminal. Autor de livros e artigos jurídicos. Estudou o NY Criminal Procedure Law em Nova York
