Do confronto de teses, prevaleceu a posição dos ministros que admitem a relativização do princípio da presunção de inocência, em benefício de supostos bens jurídicos também merecedores da tutela constitucional. Uma análise preliminar dos argumentos expendidos em defesa da nova orientação revela que eles são mais sociológicos do que propriamente jurídicos, o que faz reforçar a crítica de que o Supremo teria usurpado a competência do Poder Legislativo.
Ao atribuir essa nova releitura ao Texto Constitucional, o Supremo vai além de suas prerrogativas, desconhecendo o fato de que tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda à Constituição, conhecida como PEC dos Recursos, justamente com a finalidade de alinhar o processamento de recursos ao Tribunais Superiores às demandas da sociedade por uma maior celeridade e efetividade das condenações colegiadas de segunda instância. Mas é uma competência do Poder Legislativo.
Denota-se que novo posicionamento do STF foi além da interpretação, cingindo-se a fundamentos totalmente alheios aos pilares clássicos do Direito contemporâneo. Houve ministros que ressuscitaram o frágil e inseguro argumento de que "é preciso ouvir a sociedade, as ruas...". Outros preferiram caminhar pela trilha da praticidade, argumentando que a nova interpretação contribuirá reduzir o número de recursos especiais e extraordinários que hoje atulham o STJ e o próprio STF. Outros, ainda, entendem que a medida empresta mais efetividade e celeridade ao processo penal e contribui para um fim da "sensação de impunidade".
O Supremo parece não ter percebido que a matéria veiculada no Habeas Corpus e que serviu de paradigma para a nova orientação, não constitui mera questão processual, mas, diz respeito ao próprio direito de punir do Estado. Na prática, porém, as consequências processuais dão a dimensão da insegurança jurídica criada.
A consequência direta é o enfraquecimento da jurisdição constitucional, isto é, dos recursos destinados a apreciar matéria de direito, prejudicando a efetividade dos recursos de sobreposição: o especial para o Superior Tribunal de Justiça; e o extraordinário, para o Supremo Tribunal Federal. Outra consequência se relaciona a uma lacuna institucional, pois, a nova orientação privilegia a decisão colegiada e não, necessariamente, o julgamento de segunda instância.
Com isso, abre-se uma brecha para um tratamento pouco isonômico entre os que detêm e os que não detêm o chamado foro privilegiado. Na maior parte dos casos, os julgamentos colegiados são de segunda instância. Porém, a nova orientação, ao permitir a prisão logo após a "confirmação" da sentença penal condenatória pelos Tribunais de Justiça dos Estados ou pelos Tribunais Regionais Federais, não faz qualquer menção ao duplo grau de jurisdição para aqueles que, detendo foro especial por prerrogativa de função (foro privilegiado), são julgados originariamente pelos Tribunais de Justiça ou pelos Tribunais Regionais Federais.
Assim, os atuais detentores de mandatos, com foro especial, que vierem a ser condenados em segunda instância poderão cumprir desde o momento da condenação em primeiro grau, pena de prisão. Se essa condenação for revertida nos Tribunais Superiores, sabe-se lá quanto tempo depois, o prejuízo do réu jamais poderá ser recomposto.
A lacuna causa mais insegurança jurídica na medida em que permite a prisão de alguém que poderia, em tese, discutir em juízo até mesmo o próprio direito responder em liberdade até ser julgado em segundo grau de jurisdição como corolário do devido processo legal. No caso dos que detém o chamado foro privilegiado, a sujeição ao 1º grau de jurisdição produzirá sempre uma decisão colegiada, e, portanto, poderá ter a execução provisória da pena sem que a condenação seja confirmada ao menos uma única vez.
Não é sem razão que a letra fria da Constituição exige o trânsito em julgado para a execução da pena. Os eventuais danos de quem for mantido na prisão injustamente até que os recursos de sobreposição sejam julgados não podem ser sanados. Imagine-se o caso de quem, sendo considerado inocente após o trânsito em julgado, já tenha cumprido anos de prisão de forma injusta.
No Estado Democrático de Direito, os criminosos não perdem a qualidade de sujeitos de direito. Não se pode admitir a sua condenação sem se considerar as singularidades de cada infração penal e das circunstâncias que a envolveram. E esta cognição somente pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada um.
O Supremo, neste aspecto, deu um passo em sentido contrário ao estágio civilizatório, ao privilegiar o "justiciamento" em detrimento dos pressupostos do Estado Democrático de Direito e da letra fria da Constituição da República.
*Advogado, especialista em Direito Eleitoral associado ao escritório Nelson Wilians Advogados
