Tema que vem gerando discussão no cenário jurídico é a validade da prisão após condenação confirmada em 2.ª instância, se esta deve ser cumprida de maneira imediata ou deve primeiro esgotar todos os recursos nas instâncias superiores, no caso STJ e STF.
Nesse sentido, temos duas correntes que estão em constante embate quanto ao cumprimento imediato após confirmação da condenação de prisão pela 2.ª instância.
A corrente defensora do cumprimento imediato da pena após confirmação da condenação em 2.ª instancia diz que o tribunal, ao avaliar a sentença condenatória proferida em primeira instância, possui total capacidade de analisar todos os pormenores da decisão, bem como as provas apresentadas e os fatores que motivaram a condenação. Avalia, assim, se houve a correta análise das provas, se não houve eventual cerceamento de defesa, se as provas apresentadas no processo não foram contaminadas por alguma irregularidade, bem como a fundamentação do magistrado de 1.º grau ao proferir a condenação.
Se após essa análise feita pelo tribunal não for encontrada nenhuma irregularidade na sentença proferida pelo magistrado de 1.º grau, a ratificação da condenação é medida que se cabe, para que seja dado efetivo cumprimento da sentença condenatória, afastando da sociedade o criminoso condenado em processo regular.
Já a corrente que defende que a confirmação de sentença condenatória em 2.ª instancia não poderia validar o imediato cumprimento da pena diz que, mesmo que o tribunal em sede recursal analise sentença condenatória e entenda que a sentença proferida pelo magistrado de 1.º grau foi devidamente fundamentada e não há nenhum fator que enseje reforma ou anulação, a prisão imediata estaria "retirando" o direito de o condenado recorrer às instâncias superiores. Isso violaria o princípio da dignidade da pessoa humana e o artigo 5.º da Constituição Federal inciso LVII (que garante que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), pois, mesmo que tenha sido confirmada pela 2.ª instância a sentença condenatória, ainda há meios recursais para questionar a condenação, devendo, portanto, o condenado permanecer em liberdade até o esgotamento total dos recursos.
Os tribunais de 2.ª instância, em suma, após confirmarem a condenação, determinam o início do cumprimento imediato da pena ao condenado, Essa linha é acompanhada pelo STJ e pelo STF.
A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal manteve decisão individual do ministro Gilmar Mendes que negou a libertação de todas as pessoas presas após condenação em segunda instância da Justiça. A decisão foi proferida por plenário virtual, modalidade online para julgar questões que tratam de jurisprudência consolidada.
O ministro Gilmar Mendes, apesar de ter proferido a decisão pela permanência da prisão após confirmação de condenação de 2.ª instancia, é defensor da revisão dessa posição pela Corte.
Como a questão ainda gera discussões, existem ações no STF, dentre elas Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade (ADCs), que tratam do cumprimento imediato de pena após a confirmação de condenação em julgamento pela segunda instância.
A própria OAB requereu no STF que fosse remarcado o julgamento referente à questão da prisão em segunda instância, para que a entidade possa analisar melhor o tema, já que, após o STF pacificar o entendimento, a decisão será aplicável às demais instâncias.
Em uma análise inicial, apesar de o entendimento do STF validar a prisão após confirmação de 2.ª instância, tanto o ministro Gilmar Mendes como o ministro Marco Aurélio sinalizam uma possível divergência, o que demonstra o descordo quanto à constitucionalidade da prisão após confirmação de 2.ª instância.
Ao analisarmos o possível conflito quanto à constitucionalidade ou não da prisão em 2.ª instância, há uma grande possibilidade de o entendimento antes pacificado sofrer um revés.
Ocorrendo uma modificação no entendimento do STF quanto à prisão após confirmação de 2.ª instância, será permitido que o condenado seja levado à prisão somente após esgotados todos os recursos em instâncias superiores.
Caso, de fato, ocorra essa alteração no entendimento do STF, haverá inúmeros pedidos de revogação de prisão de condenados que ainda possuem recursos pendentes de julgamento nos Tribunais Superiores.
A nosso ver, diante da possível mudança no entendimento quando à legalidade da prisão em 2.ª instância, tornando-a inconstitucional, estaria sendo efetivamente aplicado o disposto no artigo 5.º inciso LVII da Constituição Federal: "LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".
Claro que uma mudança de entendimento do STF viria a beneficiar, em grande maioria, quem possui poder aquisitivo privilegiado, pois apresentar recursos em instâncias superiores (STJ e STF) demanda capacidade técnica do advogado, não sendo barata a mão de obra do profissional. Por isso, somente uma pequena porção de condenados teria meios para chegar a instâncias superiores por meio de recursos.
Nessa "pequena" parcela privilegiada não podemos deixar de citar inúmeros réus da Operação Lava Jato.
Até a data efetiva do julgamento da constitucionalidade da prisão em 2.º grau, fica valendo o atual entendimento do STF quanto ao cumprimento imediato da prisão após a confirmação da sentença em 2.ª instância.
*Vitor Luiz Costa, advogado especialista em Direito Penal, Processual Penal, Penal Econômico e Tributário do escritório Massicano Advogados
