Prescrição do ressarcimento ao erário: reflexo imediato nos processos administrativos

Prescrição do ressarcimento ao erário: reflexo imediato nos processos administrativos

José Nagel, Lecir Manoel da Luz e Wilson Sampaio Sahade Filho*

28 de maio de 2020 | 06h15

José Nagel, Lecir Manoel da Luz e Wilson Sampaio Sahade Filho. FOTOS: ARQUIVO PESSOAL

A prescrição e a decadência constituem questões processuais relevantes também nos “processos administrativos” (de contas) instaurados no âmbito dos Tribunais de Contas do Brasil, embora o da União talvez seja o único “órgão de controle externo” (Cf. art. 1º da Lei nº 8.443/92 – LOTCU) que não dispõe específica e expressamente sobre esses dois temas.

Nesse cenário de “lacuna, vazio ou incompletude legislativa”, o TCU passou a sentir-se, ao longo dos anos de vigência de sua supramencionada Lei Orgânica, livre de qualquer limite temporal para apurar, impor e condenar em débitos os agentes públicos e até terceiros particulares (Cf. art. 16, § 2º, da citada Lei nº 8.443/92), como tais considerados causadores de danos à Fazenda Pública no bojo dos respectivos feitos.

E, assim o fez, por interpretação ampliativa do art. 37, § 5º, da Constituição, nos autos de incidente de uniformização de jurisprudência (Cf. Acórdão 2709/2008-Plenário), quando, então, consolidou o entendimento de que “o art. 37 da Constituição Federal conduz ao entendimento de que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis”, desenvolvendo, para tanto, a ótica segundo a qual a Tomada de Contas Especial seria, fundamentalmente, “um processo administrativo que visa a identificar responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressarcimento do prejuízo apurado”.

Na sequência, precisamente na Sessão de 15/8/2012, restou autoproclamada, em definitivo, a imprescritibilidade de débito originário no bojo de processos de contas do TCU (Cf. Súmula nº 282), inviabilizando, a partir daí, qualquer hipótese de acolhimento, a requerimento ou ex officio, de eventual alegação de prescrição.

Além disso, o TCU, prosseguindo na mesma senda hermenêutica-normativa, na Sessão de 08/06/2016 (Cf. Acórdão 1441/2016-Plenário), utilizou-se, igualmente, do incidente de uniformização de jurisprudência, desta feita, para disciplinar as hipóteses de multas e outras sanções excluídas da chamada “imprescritibilidade”, consagrando,  por maioria, a aplicação analógica do prazo decenal previsto no art. 205 do Código Civil, afastando-se, mais um vez, da prescrição quinquenal estabelecida no art. 174 do Código Tributário Nacional e no art. 1º da Lei nº 9.873/1999.

No entanto, a tão defendida suástica da “imprescritibilidade”[1], como manto protetor da inércia e/ou do exercício “a qualquer tempo” da atuação a cargo dos Tribunais de Contas, há muito já vinha sendo mitigada pela Suprema Corte (Cf. Mandados de Segurança nºs 22357-AgR, 24268, 24448, 25403, 32201, 35512), aliás, na dicção unânime do próprio Tribunal Pleno – firmada desde os idos de 2011:

“A manifestação do órgão constitucional de controle externo há de se formalizar em tempo que não desborde das pautas elementares da razoabilidade. Todo o Direito Positivo é permeado por essa preocupação com o tempo enquanto figura jurídica, para que sua prolongada passagem em aberto não opere como fator de séria instabilidade intersubjetiva ou mesmo intergrupal. A própria Constituição Federal de 1988 dá conta de institutos que têm no perfazimento de um certo lapso temporal a sua própria razão de ser. Pelo que existe uma espécie de tempo constitucional médio que resume em si, objetivamente, o desejado critério da razoabilidade. Tempo que é de cinco anos (inciso XXIX do art. 7º e arts. 183 e 191 da CF; bem como art. 19 do ADCT)”.[2]

Destarte, se não bastasse o risco que corre qualquer órgão do Poder Público que se antecipe na interpretação constitucional pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal (vide: RE 636886, em que reconhecida, por unanimidade, desde 02/06/2016, a repercussão geral do mesmo tema), essa indispensável necessidade de delimitação prescricional acaba sobressaindo, com maior ênfase, no exercício do poder sancionador administrativo, quando, então, sua validade, eficácia e legitimidade, pelo menos, no atual estágio jurídico-constitucional, passam a depender, como sói ocorrer em todos os processos, pareceres e decisões nas esferas administrativa, controladora e judicial, da estrita observância de três inafastáveis pressupostos:

(1º) motivação considerada na plenitude a teoria dos motivos determinantes (Cf. art. 20 da Lei nº 13.655/2018 c/c o art. 2º, caput e Parágrafo único, inc. VII, da Lei nº 9.784/1999, bem como, o art. 489 do CPC/2015);

(2º) declaração ex officio da decadência e prescrição, inclusive intercorrente ou superveniente (Cf. art. 53 da Lei nº 11.941/2009 c/c o art. 54, da Lei nº 9.784/1999, e os artigos 332, § 1º, e 487-II, ambos do CPC/2015);

(3º) vinculação à jurisprudência firmada sobre a questão objeto das respectivas “manifestações estatais (Cf. art. 50. Inc. VII, da Lei nº 9.784/1999 c/c os artigos 489, § 1º, inc. VI, e 927, III, ambos do CPC/2015), salvo demonstrada a existência de distinção (distinguishing) ou superação (overruling) do entendimento.

E, como se vê, tudo isso, para tornar efetivas as mais recentes disposições consagradas nos arts. 14 e 15 do novo CPC/2015 – estatuto processual que, como destacado pelo Prof. Egon Bockmann[3], inaugurou “uma revolução nos processos administrativos”, alterando, “radicalmente algumas de suas premissas e práticas pretéritas” -, seja para suprir as lacunas das leis processuais já existentes, seja por permitir solução, nas instâncias judiciais e administrativas, mais célere (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição), justa e efetiva (art. 6º, do CPC/2015), inspiradas, dentre outros princípios constitucionais e legais, na previsibilidade da aplicação uniforme dos precedentes jurisprudenciais nos casos de demandas repetitivas (Cf. arts. 489, § 1º, inc. VI, e 927, I, II e III, do CPC/2015).

Portanto, os três primeiros incisos do art. 927 do CPC/2015 consagraram, particularmente, os chamados “precedentes paradigmáticos” emanados do Egrégio STF em sede de ADI, ADO, ADC, ADPF e REPERCUSSÃO GERAL, enquanto órgão de cúpula do Poder Judiciário revestido da função eminente e precípua de “guarda da Constituição” (CF, art. 102, caput), com eficácia imediata em relação aos Juízes e Tribunais do Poder Judiciário e demais autoridades e agentes da Administração Pública federal, estadual e municipal, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança, da isonomia, da legalidade e da duração razoável dos processos, não cabendo na espécie, salvo melhor juízo, alegar-se a existência de normas mais restritivas aprovadas antes da edição do referido CPC/2015.

Tanto que, em todos esses precedentes constitucionais, inclusive no tocante à repercussão geral, admite-se a manifestação de terceiros como amicus curie (Cf. art. 1035, § 4º, do CPC), cujo julgamento de mérito visa garantir o stare decisis; a  transcendência subjetiva da matéria apreciada e a tutela de direitos pluri-individuais, corroborando, por assim dizer, a premissa de “onde existirem as mesmas razões, devem ser proferidas as mesmas decisões”[4], a ponto das respectivas teses aprovadas merecerem o mesmo tratamento dado às sumulas vinculantes nas hipóteses de tutela de evidência (art. 311-II, do CPC), além de fundamentação especial em caso de ação rescisória por violação da norma jurídica (art. 966-V, § 5º e 6º, do CPC) e de dispensa da remessa necessária (art. 496, §.4º, inc. II, do CPC), em que pese reservada a reclamação constitucional apenas contra ato jurisdicional (Rcl 14129 AgR/CE)[5].

Sendo certo ainda que, permanece válida, com maior razão após a edição do CPC/2015, a lógica jurídico-constitucional, segundo a qual “a manutenção de decisões divergentes da interpretação constitucional revela-se afrontosa à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional” (RE 227001-ED, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 18/09/2007, 2ª Turma), seguindo-se, na mesma linha o que decidido nas Ações Rescisórias 1.478, 1.527 e 1.409, bem como no RE 328812-ED, todos do Tribunal Pleno, a significar, portanto, que “A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la“. (ADI 3345, RTJ 217/162).

É dizer, de um lado, o Egrégio STF vem, pouco a pouco, procurando balizar e impor limites constitucionais no exercício das competências do TCU, sempre que possível, sem criar conflitos ou lacunas legislativas que venham a dificultar os desejados avanços institucionais no aprimoramento das ações de controle dos recursos públicos.

De outro lado, a Corte de Contas, nos processos com substratos fáticos e jurídicos equivalentes, sob o ângulo da aplicação uniforme do Direito, e “como fórmula a eliminar ou a mitigar a divergência jurisprudencial” (Cf. Acórdão 2849/2019-Plenário), tem, invariavelmente, incorporado as teses e entendimentos firmados pelos Tribunais Superiores, notadamente, em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas e julgamento dos recursos extraordinário e especial repetitivos, tendo sido, aliás,  acolhida, na espécie, a seguinte orientação (Acórdãos 4190/2020 e 629/2020, ambos da 1ª Câmara): até que o Supremo Tribunal Federal julgue o mérito da Repercussão Geral – Tema 899, prevalece, no âmbito deste Tribunal a plena eficácia da Súmula TCU 282”.

De conseguinte, encerrado o julgamento pela Suprema Corte do Recurso Extraordinário nº 636886, na sessão virtual de 20/4/2020, relativamente à natureza prescritível, ou não, de débito originário de Tomada de Contas Especial, justamente, instaurada pelo TCU, o Tribunal Pleno, por unanimidade, como esperado, concluiu,  ao interpretar  art. 37, § 5º, da Carta Magna, em sentido contrário ao posicionamento que vinha sendo sustentado no âmbito daquela Corte de Contas, restando, por isso mesmo, unificada e uniformizada a interpretação e a aplicação da norma constitucional, na síntese a seguir transcrita:

O reconhecimento da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas significa grave ferimento ao Estado de Direito, que exige, tanto no campo penal, como também na responsabilidade civil, a existência de um prazo legal para o Poder Público exercer sua pretensão punitiva, não podendo, em regra, manter indefinidamente essa possibilidade, sob pena de desrespeito ao devido processo legal.

(…)

Em face da segurança jurídica, portanto, nosso ordenamento jurídico afasta a imprescritibilidade das ações civis patrimoniais, quanto mais, na presente hipótese onde o título executivo foi formado perante a Corte de Contas, sem a realização do devido processo legal perante órgão do Poder Judiciário.

(…)

A questão principal, portanto, é o reconhecimento de que não há previsão constitucional expressa de imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas.” (g.n.)

E, para fins de repercussão geral, ficou fixada a seguinte tese (Tema 899): “É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas”.

Nestas condições, a consistência e amplitude da novel orientação uniformizadora e vinculante (sem limitações ou marcos iniciais) confirmam-se, ademais, com a declaração formal de ter sido assegurada constitucionalmente a recepção das normas legais definidoras dos instrumentos processuais e dos prazos prescricionais no âmbito do Direito Público, até a edição da futura lei e (sic) “para todos os atos pretéritos”, além da ampla possibilidade de ajuizamentos de “ações de ressarcimento, demonstrando, a propósito, que o próprio Tribunal de Contas não teria legitimidade para propô-las (Cf. 61 c/c o art. 81-III, da Lei nº 8.443/92), consoante autorizado e expressivo precedente de controle de constitucionalidade:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SERGIPE. COMPETÊNCIA PARA EXECUTAR SUAS PRÓPRIAS DECISÕES: IMPOSSIBILIDADE. NORMA PERMISSIVA CONTIDA NA CARTA ESTADUAL. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. As decisões das Cortes de Contas que impõem condenação patrimonial aos responsáveis por irregularidades no uso de bens públicos têm eficácia de título executivo (CF, artigo 71, § 3º). Não podem, contudo, ser executadas por iniciativa do próprio Tribunal de Contas, seja diretamente ou por meio do Ministério Público que atua perante ele. Ausência de titularidade, legitimidade e interesse imediato e concreto. 2. A ação de cobrança somente pode ser proposta pelo ente público beneficiário da condenação imposta pelo Tribunal de Contas, por intermédio de seus procuradores que atuam junto ao órgão jurisdicional competente. 3. Norma inserida na Constituição do Estado de Sergipe, que permite ao Tribunal de Contas local executar suas próprias decisões (CE, artigo 68, XI). Competência não contemplada no modelo federal. Declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, por violação ao princípio da simetria (CF, artigo 75). Recurso extraordinário não conhecido.” (RE 223.037, Rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, j. 02/05/2002, DJe 2.08.2002) (g.n.)

Com efeito, então, a superveniente realidade processual, com a aprovação da tese correspondente ao Tema 899 – STF, de fato, produzirá impactos significativos nos processos pendentes e defesas já apresentadas no âmbito dos Tribunais de Contas, em especial, naqueles casos envolvendo empresas de personalidades de direito privado, cujas citações  foram efetuadas depois do lapso temporal superior a cinco anos entre a ocorrência do fato apontado e a instauração da Tomada de Contas Especial.

E, por certo este contexto fático-jurídico inaugurado, obviamente, não será considerado fator interruptivo ou de reinício de prazo, mas, ao contrário, fundamento adicional decorrente dos direitos adquiridos processuais (Cf. art. 200 do CPC), incluindo, também, aqueles extraídos da nova  e dinâmica sistemática implementada pelo CPC/2015 que autorizou a formação de jurisprudência vinculante aos demais órgãos do Poder Público, com impactos diretos na defesa, no julgamento e no recurso originários dos respectivos processos que se encontram pendentes, portanto, suscetíveis de serem afetados por tais precedentes, sem prejuízo, na hipótese concreta, do amparo em outras construções jurisprudenciais, como a Súmula STF 150 (“Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação”) e a Súmula STF 383 (“A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.”).

Por outro lado, a eventual recusa do TCU no cumprimento imediato de teses vinculantes poderá ensejar, no mínimo, duas vias expressas e céleres: I – RECLAMAÇÃO: quando envolver inobservância de súmula vinculante (Cf. art. 103-A, § 3º, da Constituição e arts 4º e 7º, da Lei nº 11.417/2006) e II – MANDADO DE SEGURANÇA: no caso de tese de repercussão geral, de acordo com o art.    102, alínea “q”, da Constituição e precedente jurisprudencial constante do Mandado de Segurança nº 35446 AgR/DF, segundo o qual “o julgamento do paradigma de repercussão geral autoriza a aplicação imediata do entendimento firmado às causas que versem sobre o mesmo tema, independentemente do trânsito em julgado do paradigma”.

Além disso, caberia, ainda, ressaltar que, a sistemática vigente possui mecanismos capazes, no geral, de neutralizar toda e qualquer recalcitrância na efetiva e pronta aplicação de precedente constitucionais vinculantes, com eficácia imediata, firmados pela Suprema Corte, bastando, quando for o caso (constatada a demora deliberada, o travamento processual ou a recusa formal de seu cumprimento) adotar-se o procedimento simplificado de conversão em súmulas vinculantes, uma vez que, depois de aprovadas e publicadas no Diário da Justiça Eletrônico do STF, não ficariam mais, em hipótese nenhuma,  sujeitas a eventuais e novas incursões interpretativas por parte de seus aplicadores.

*José Nagel, ex-consultor Jurídico e ex-secretário-geral de Controle Externo do TCU

*Lecir Manoel da Luz, advogado, desembargador aposentado do TJDFT, ex-procurador de Justiça

*Wilson Sampaio Sahade Filho, advogado, mestre em Direito e Políticas Públicas e doutorando em Direito do UniCeub 

[1] A Jurisprudência do TCU, consoante Súmula TCU 282 (“As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis.”), estabelece, portanto, que os processos de contas, instaurados no âmbito da referida Corte de Contas (havendo débito devidamente apurado para fins de ressarcimento ao erário), seriam equiparados às “ações movidas pelo Estado” e as partes neles interessadas (servidores públicos e até mesmo os  terceiros contratados – meros colaboradores com a Administração Pública), surpreendentemente,  figurariam como “agentes causadores de dano”, de acordo com o art. 37, § 5º, da Constituição Federal (imprescritibilidade), aplicando-se, ainda, na ausência de prazo legal para atuação do TCU, o art. 205 do Código Civil – Lei nº 10.406/2002 (sobre prescrição de sua pretensão punitiva).

[2] STF: MS 25116/DF, Rel. Min. AYRES BRITTO, Pleno, j. 08/09/2010 (DJe 09-02-2011).

[3] MOREIRA, Egon Bockmann. O novo Código de Processo Civil e sua aplicação no processo administrativo. RDA – Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 273, p. 313-334, set./dez. 2016.

[4] ÁVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. São Paulo: Malheiro, 2011.

[5] STF: “A reclamação com fundamento em tese de repercussão geral somente tem cabimento contra ato jurisdicional, uma vez que a sistemática é instituto processual inerente à atividade fim do Poder Judiciário (art. 102, § 3º, da CF/88), exsurgindo como um instrumento de racionalização da Justiça.” (Rcl 14129 AgR/CE, Rel. p/ Acórdão  Min. DIAS TOFFOLI, j. 18/12/2017, 2ª Turma, DJe  18-04-2018).

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