Tudo leva a crer que o presidente da República, Jair Bolsonaro, pretende editar decreto com a finalidade de determinar o uso da cloroquina para o tratamento da covid-19 (até a edição desta publicação não havia publicação no DOU).
Em resposta a isso, governantes locais também já se manifestaram que não irão cumprir o decreto do Presidente. Sabiamente, o governador de São Paulo, João Doria, já afirmou que não se prescreve medicação nem receita por decreto.
A questão médica virou agora uma controvérsia jurídica: qual o valor do decreto presidencial nesse caso?
Inicialmente temos que lembrar que a cloroquina é medicamente liberado no Brasil (desde 1947 indicado para tratamento da malária).
Em relação ao tratamento contra a covid-19, mesmo sem estudos aprofundados, o medicamento passou a ser utilizado, inclusive com a liberação do Conselho Federal de Medicina para que os profissionais médicos prescrevessem tal medicamento. A normativa do CFM é expressa em afirmar que: "condiciona uso de cloroquina e hidroxicloroquina a critério médico e consentimento do paciente".
O Parecer 04/2020 do Conselho Federal de Medicina permite que o médico considere o uso do medicamento:
"a) ... em pacientes com sintomas leves no início do quadro clínico, em que tenham sido descartadas outras viroses (como influenza, H1N1, dengue), e que tenham confirmado o diagnóstico da covid-19, a critério do médico assistente, em decisão compartilhada com o paciente, sendo ele obrigado a relatar ao doente que não existe até o momento nenhum trabalho que comprove o benefício do uso da droga para o tratamento da covid-19, explicando os efeitos colaterais possíveis, obtendo o consentimento livre e esclarecido do paciente ou dos familiares, quando for o caso." (o original não ostenta os negritos).
A prescrição de medicamentos sempre observa a máxima do "a critério do médico assistente". O médico é o responsável e toma a decisão compartilhada com o paciente (ou familiares).
A adoção de medicamentos se dá com a liberação pelos órgãos estatais internos e a construção de protocolos para sua adequada utilização. Os protocolos são guias de condutas produzidos pela própria sociedade médica (que decorrem de trabalhos científicos com relevância e reconhecimento científico).
Portanto, decidir acerca da prescrição de um medicamento (liderado no sistema de saúde) é ato privativo do médico. Estamos falando de conduta médica decorrente da análise da situação concreta.
O artigo 84 da Constituição confere ao Presidente o poder de editar decretos, concebidos como instrumentos para a regulamentação e execução das leis e suas atribuições típicas. O decreto não é lei. Os decretos existem para assegurar a fiel execução das leis.
Um decreto do executivo, no máximo, se limita a liberar ou não o medicamento no território nacional, mas, a ordem de prescrição não compete ao chefe do executivo, qualquer que seja a esfera de poder (e mesmo que tivesse ele um carimbo com CRM!).
O médico é responsável pela prescrição. O médico responde, inclusive, pelas consequências de uma prescrição indevida.
A recomendação para uso da cloroquina - tamanha a divergência - segue orientação de ser uma medida que deva ser tomada pelo médico em conjunto com o paciente (ou familiares), cientes do caráter experimental e seus efeitos colaterais.
Portanto, sem qualquer estudo científico aprofundado, sem a existência de consenso na sociedade médica e, sem poder técnico para isso, podemos concluir que o chefe do executivo não tem aptidão legal para editar decreto que determine ou não o uso de um medicamento em casos específicos, podendo caracterizar ato arbitrário e suscetível de discussão em sede de ação mandamental.
Sendo assim, ainda que haja decreto, os governadores, assim como João Doria já se posicionou, podem optar por não seguir o que deseja Jair Bolsonaro como condução do tratamento para o coronavírus.
*Darlan Barroso, advogado, mestre em Direito e especialista em Direito Civil pela PUC/SP. Cofundador e professor do MeuCurso - cursos preparatórios para carreiras jurídicas e autor de obras jurídicas pela Editora Saraiva
