Em abril de 2022, o TRF4 analisou caso relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, em sede de mandado de segurança, e estabeleceu a possibilidade de expedição de precatório, após o trânsito em julgado, no bojo da ação mandamental para restituição do indébito, inclusive anterior à impetração, nos termos da Súmula 416/STJ, a qual autoriza o contribuinte a optar pelo precatório ou pela compensação para receber o indébito tributário após trânsito em julgado.
Entendeu o Desembargador Relator que a sentença em Mandado de Segurança é dotada de eficácia mandamental e declaratória, de modo que reconhece o direito creditório do contribuinte, podendo, pois, ter seu cumprimento judicial pela repetição via precatório, se assim optar o contribuinte e desde que não ofenda à coisa julgada.
No mesmo sentido, em 2021, o TRF3 autorizou o contribuinte a receber em precatório o indébito reconhecido pela via do mandado de segurança, oportunidade em que ressaltou que a 2ª Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula 461/STJ em casos de mandado de segurança.
Além disso, afirmou que com advento da Lei nº 11.232/05, cujos termos foram mantidos pelo CPC/2015, a sentença em sede mandamental passou a ter força executiva, inexistindo razões para negar ao contribuinte o direito ao crédito reconhecido e a possibilidade de havê-lo por meio de precatório.
O impasse jurisprudencial sobre a possibilidade de expedição de precatório em mandado de segurança ganhou novos contornos nos tribunais principalmente após o STF decidir definitivamente sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, gerando desdobramentos com as chamadas "teses filhote".
Ocorre que, em razão das Súmulas 269 e 271 do STF, publicadas em 1963, as quais estabelecem que a via do mandado de segurança não se presta em matéria de restituição de tributo pago indevidamente ou a maior, há muito não se discutia a questão referente ao precatório resultante de decisão favorável em ação mandamental tributária.
Em 1991, foi introduzido na esfera federal a modalidade da compensação tributária para restituição de valores, com a consequente extinção de obrigações tributárias vencidas ou vincendas, por meio da Lei nº 8.383/91.
A partir de então o cenário restou favorável ao contribuinte que ficou autorizado a utilizar pagamentos indevidos para quitação de tributos vencidos ou vincendos, com certas ressalvas, de modo que o precatório passou a ser uma opção.
Diante disso, foi editada a Súmula 461 pelo STJ, confirmando que a opção pela compensação ou restituição pertence ao contribuinte.
Nesse sentido, as ações sob o rito ordinário (comum) sempre tiveram a plena aplicabilidade da referida Súmula, ainda que o contribuinte em seu pedido se restringisse à modalidade da compensação, sendo facultada a opção mesmo que posteriormente.
Contudo, em razão das vantagens do mandamus, iniciou-se o debate sobre a opção da restituição pela via do precatório nessa via judicial excepcional.
Em primeira análise, compensação parece mais vantajosa, já que, após o trânsito em julgado, basta o contribuinte habilitar seu crédito, nos termos da legislação (IN RFB nº 2055/2021), procedimento que não exige que o valor seja homologado e, após, passa a realizar as transmissões dos Pedidos de Compensação para quitação de tributos vincendos perante a RFB, que possui 5 anos para homologar ou não os pedidos do contribuinte.
Porém, embora haja vantagem de fluxo de caixa para os contribuintes, após o trânsito em julgado, o prazo para consumo desse crédito é de 5 anos, ou seja, se não houver previsibilidade de consumo de todo saldo apurado, tal opção se torna inócua.
Diante desta situação e de outras que impossibilitam a opção pela compensação, como quando há o encerramento de suas atividades, a possibilidade de expedição de precatório em sede de mandado de segurança se torna a única alternativa para alguns contribuintes, em que pese a edição da EC 114/2021 sobre o pagamento dos precatórios.
O STF no julgamento do RE 889.173/MS, em repercussão geral, firmou a tese no sentido de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública poderia ocorrer pela via do precatório desde que o indébito correspondesse ao período entre a data da impetração do mandamus e a efetiva ordem concessiva.
Tal entendimento foi estabelecido no caso de pagamento de vencimentos envolvendo servidores públicos, de modo que não previu as situações de recolhimento indevido em período anterior à impetração, o qual é atualmente o caso de muitos contribuintes.
Nesse sentido, surgiram posicionamentos distintos a respeito do tema.
Em casos julgados em 2021, o STJ reconheceu que havia posicionamento consolidado no sentido de que o MS é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos. Porém, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos administrativamente, restando inviável a via do precatório.
Ocorre que a restituição administrativa não é viável, pois não existe instrumento ou regulamentação que a autorize, de modo que os tribunais ao darem essa opção parecem esquecer que inexiste tal possibilidade.
O assunto deverá ter mais desmembramentos, já que nunca foi levado para debate em sede de repetitivo ou repercussão geral. Porém, o recente acórdão fortalece o entendimento defendido pelos contribuintes, que objetivam o ressarcimento integral dos tributos pagos indevidamente em períodos anteriores e posteriores à impetração do MS, podendo optar pela recuperação mediante compensação ou pela via dos precatórios.
*Amanda Nadal Gazzaniga, especialista em Direito Tributário do Buttini Moraes Advogados
*Vanessa Carrillo do Nascimento, especialista em Direito Tributário do Buttini Moraes Advogados
