Por uma administração pública eficiente com respeito à lei

Por uma administração pública eficiente com respeito à lei

Júlio Marcelo de Oliveira*

23 de abril de 2018 | 15h35

O procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, Júlio Marcelo de Oliveira Foto: André Dusek|Estadão

Nos últimos dias, tem havido intenso e saudável debate em torno do PL 7448, aprovado no Congresso Nacional e enviado ao Presidente Temer para sanção ou veto. Aliás, debate necessário que não houve no Congresso Nacional, dada a peculiar tramitação que esse projeto teve tanto no Senado como na Câmara dos Deputados.

O projeto pretensamente se destina a propiciar maior segurança jurídica e eficiência na Administração Pública, objetivos que todos evidentemente queremos. A questão é saber se o projeto parte de um diagnóstico adequado e se apresenta um remédio que melhore de fato a Administração Pública, sem perder de vista que a diferença entre o remédio e o veneno muitas vezes é apenas a dose e a circunstância em que é usado.

Todos temos uma percepção de que a Administração Pública brasileira apresenta disfunções que comprometem sua eficácia e eficiência em muitos campos, embora apresente também algumas poucas ilhas de excelência.

Os desafios de uma Administração Pública de um país continental, profundamente desigual e assimétrico, tanto em termos sociais, como em termos de desenvolvimento regional e que trata de forma igual municípios com cinco mil e com mais de um milhão de habitantes são intrinsecamente complexos e não admitem soluções simplistas.

Como bem advertiu o jornalista e crítico social norte-americano H. L. Mencken, “para todo problema complexo existe sempre uma solução simples, elegante e completamente errada”. Problemas complexos exigem uma abordagem analítica cuidadosa. Se possível, sua decomposição em problemas menores, que possam ser resolvidos sem efeitos colaterais negativos em outras áreas.

Todos queremos uma Administração Pública eficiente, ágil, que entregue aos cidadãos serviços públicos de qualidade. Ninguém quer uma Administração Pública que promova insegurança entre empresários e investidores, tampouco um controle externo ou um Poder Judiciário voluntarista, que trave o país e espalhe o medo entre os gestores.

Será que o país está travado por conta mesmo da atuação do controle externo ou do Poder Judiciário? Será que temos controle demais? Será que os gestores têm mesmo medo de decidir por medo do controle externo ou do Poder Judiciário? Será que a proposta do PL 7.448 é igualmente adequada para balizar tanto as decisões dos administradores públicos como as dos tribunais de contas e do Poder Judiciário? Será que a solução proposta, apesar de simples e elegante, não está errada? Será que o remédio apontado pode ser usado em todas as circunstâncias? Será que não apresenta efeitos colaterais tão ou mais graves que os males que pretende combater?

Neste artigo, pretendo refletir sobre essas indagações a partir de meu ponto de observação da realidade, militando no controle externo da Administração Pública federal há mais de 25 anos. Certamente, outros observadores enxergam a realidade por ângulos diferentes. A meu ver, a soma das visões e experiências é que pode indicar os melhores caminhos para endereçar os problemas complexos da nossa Administração Pública, que todos queremos ver resolvidos e superados.

Da falta do devido processo legislativo substantivo

Sobre o Projeto de Lei 7.448, começo apontando seu grave défice de legitimidade democrática, em razão da falta de observância de um devido processo legislativo substantivo.

Assim como o devido processo legal deve ser observado não só do ponto de vista formal, mas especialmente do ponto de vista material, substantivo, também a produção de normas pelo Congresso Nacional deve seguir o devido processo legislativo não apenas formalmente, mas com muito mais razão, substancialmente, com ampla e profunda discussão das normas editadas pelas Casas Legislativas.

Qualquer lei se presume como expressão da vontade geral da Nação e, por isso mesmo, não pode vir à luz sem devida e adequada participação dos segmentos da sociedade interessados e atingidos e dos órgãos do Estado com incumbência de aplicá-la, para discutir aspectos tanto de mérito como também de operacionalização da norma proposta.

O projeto teve uma tramitação extremamente expedita e simplificada nas duas casas do Congresso Nacional, passando apenas pela Comissão de Constituição e Justiça de cada uma delas, sem ser submetido a nenhuma outra comissão, como seria o caso das Comissões de Fiscalização e Controle e Comissões de Assuntos Econômicos de cada Casa Legislativa. O projeto tampouco foi apreciado pelo Plenário de cada Casa, o que equivale a dizer que é muito provável que a imensa maioria dos Senadores e Deputados Federais sequer sabia que esse projeto existia.

Embora apresentado em 2015, o projeto ficou dormitando na CCJ do Senado por quase dois anos. Houve naquela comissão uma única audiência pública, com a participação de um consultor da Confederação Nacional dos Municípios, um Procurador da Fazenda Nacional e um assessor jurídico no Ministério da Fazenda, isto é, sem que instituições fundamentais diretamente impactadas pelo projeto fossem convidadas e ouvidas.

É curioso que nem mesmo os destacados juristas que apoiam o projeto tenham tido a oportunidade de defendê-lo no parlamento, como se o debate fosse desnecessário ou talvez considerado indesejável.

Aprovado na CCJ do Senado, o projeto seguiu diretamente para a Câmara dos Deputados, onde foi examinado apenas em sua CCJ, sem nenhuma audiência pública, nenhum debate, nenhuma alteração de texto, o que é incomum em projetos de tamanha relevância.

Como é possível que um projeto com tamanho impacto sobre a Administração Pública e sobre o funcionamento de órgãos de estado fundamentais para a democracia, como o Poder Judiciário, o Ministério Público e o Tribunal de Contas da União, além dos outros tribunais de contas, tenha sido aprovado sem que tais órgãos tenham sido chamados a debatê-lo?

Sob todos os aspectos, é lamentável que o processo legislativo tenha-se dado sem debate aprofundado do texto proposto e de suas consequências, o que é contraditório com o conteúdo do próprio projeto, que preconiza a realização de audiências públicas antes da produção de normas.

Dos Impactos do PL 7448 na economia, no controle externo e no Judiciário.

O projeto está mobilizando instituições do porte do Tribunal de Contas da União, da Procuradoria-Geral da República e da magistratura, com o apoio de entidades como AMPCON, CNPGC, ANTC, ANFIP, ANPR, CONAMP, ANAMATRA, AJUFE e AMB se postando contra o projeto e pedindo seu veto integral.

De outro lado, seus autores, os distintos advogados e professores de Direito Administrativo Floriano de Azevedo Marques Neto e Carlos Ari Sundfeld, arregimentaram apoios de peso entre colegas da advocacia e da academia. Também economistas de escol se manifestaram em artigos a favor do projeto e houve um grande jornal impresso que se manifestou em editorial pela sua sanção integral.

Não há discussão corporativa aqui. Ninguém está lutando por salários, aposentadorias, férias ou coisa que o valha. Discute-se o impacto do projeto sobre a atuação do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos tribunais de contas, sobre a possibilidade de esses órgãos cumprirem sua missão constitucional de fazerem valer as leis do país.

A quem não está tão familiarizado com a questão, deve ocorrer a seguinte pergunta: como é possível que o mesmo projeto possa ser percebido como algo tão negativo pelas entidades do Judiciário, Ministério Público, auditores, ministros e conselheiros dos tribunais de contas e, ao mesmo tempo, tão positivo por atores importantes e capacitados em suas áreas de atuação, especialmente na economia?

Ouso responder que os eminentes economistas estão tendo uma visão apenas parcial dos efeitos do projeto, com o olhar voltado para algumas importantes disfunções da Administração Pública que o projeto se propõe a melhorar, não percebendo os efeitos colaterais graves e danosos que produz em outras estruturas essenciais para o bom funcionamento da economia e da democracia brasileiras.

Parecem não estar completamente alertados para o fato de que os mesmos dispositivos que visam dar segurança jurídica à legalidade e a interesses legítimos também estão desenhados para proteger a ilegalidade de atos e contratos celebrados pela Administração Pública ao arrepio da Constituição Federal e das leis do país.

Li os artigos de Samuel Pessoa, Bernard Appy, Ana Carla Abrão, Mailson da Nóbrega, Francisco Gaetanni. Economistas e intelectuais que tenho na mais alta conta. Li também os artigos de outros importantes juristas que têm sido publicados em vários sites, igualmente respeitados. Nesses artigos, identifico uma tônica na fundada preocupação com a eficiência da Administração Pública, na necessidade de acelerar os procedimentos prévios necessários à realização de investimentos.

Compartilho da visão de que temos sérios problemas na administração pública e que empresas e investidores por vezes passam por dificuldades injustificadas por conta da atuação de vários órgãos públicos atuando por vezes de forma não coordenada. Todos nós conhecemos ou vivemos alguma história assim.

Tratar desses problemas é ótimo, é necessário, mas é preciso cuidado para o remédio pretendido não matar o paciente com efeitos colaterais não percebidos. Um remédio para tratar um órgão pode ser tóxico para outro e até ser mortal para o paciente.

Nesse projeto, vejo isso acontecer muito claramente. A fim de coibir posturas consideradas arbitrárias de órgãos do poder executivo que expedem licenças, alvarás, cartas de habite-se, mudam interpretação com caráter retroativo, restringe-se também acentuadamente a possibilidade de invalidação e correção de atos ou contratos ilegais pelos órgãos de controle e pelo Poder Judiciário. Não é por outra razão que o TCU e a Procuradora-Geral da República, com apoio de importantes entidades, pediram formalmente ao Presidente da República o veto integral ao PL 7.448.

A meu ver, essa limitação à invalidação e correção do atos e contratos ilegais é péssima para a economia, pois favorece a corrupção, a ilegalidade, a vitória dos mais espertos sobre os mais eficientes e aumenta os custos de uma administração já muito cara e ineficiente.

Parto da percepção de que o TCU e o Poder Judiciário não são órgãos arbitrários e que já têm muito consolidada, até por dever de ofício, a prática de fundamentar extensamente suas decisões. Nisso, o projeto não inova em nada e não incomoda. Seria apenas desnecessário.

A jurisprudência do TCU revela como ele aplica já há muito o princípio da deferência. Somente em casos de clara ilegalidade, ele intervém na administração para corrigir o curso de seus atos. Ao contrário do que afirmam os autores do projeto, não há espaço para voluntarismos nos tribunais de contas.

O que eu percebo no PL 7.448 como problemas graves para o exercício do controle e para a administração da justiça são duas vertentes que os atingem diretamente e que são perniciosas para o país.

A primeira, é que o projeto estabelece como diretriz hermenêutica a conservação dos atos e contratos, ainda que viciados, ilegais e até mesmo inconstitucionais, independentemente de há quanto tempo tenham sido praticados. A invalidação do ato ou contrato, segundo o projeto, só deve se dar em último caso.

O parágrafo único do artigo 20 tem essa diretriz muito clara para quem lida com o Direito, mas talvez não tão clara para os economistas e para o público em geral. Quando conjugado com os demais artigos do projeto, ela resta evidente. Para determinar a anulação de um ato ou contrato, mesmo que recente, o julgador ou o controlador deverá demonstrar a necessidade e adequação da medida não só em face da Constituição e do ordenamento jurídico, mas também medindo suas consequências em face de cenários e alternativas possíveis. Por esse dispositivo, um contrato ilegal ou antieconômico só deve ser anulado se não houver nenhuma outra alternativa aparentemente menos custosa.

Digo aparentemente porque muitas vezes os custos de cumprir a lei e fazer uma licitação com competição real se justificam não só pela obtenção de propostas mais vantajosas (o que somente se pode comprovar com a realização da licitação), mas também por ganhos decorrentes da construção de uma cultura de cumprimento da lei e de meritocracia na economia.

Se, por exemplo, o governo federal prorrogar ilegalmente por 30 anos o contrato de uma concessão rodoviária, ferroviária, um terminal portuário, um aeroporto, vai ser praticamente impossível o TCU ou o Judiciário reverter essa prorrogação ilegal e determinar uma licitação que possa trazer operadores mais eficientes para o nosso mercado. Um projeto que tem esse efeito é muito ruim para o país.

No vasto campo da análise da necessidade, adequação, consequências e alternativas possíveis, sempre se poderá argumentar que o contrato já foi assinado, que a empresa já contratou alguém, gastou, investiu, que uma redução de preço ou tarifa poderia ser aplicada etc. Isso vai deixar o país preso na armadilha do fato consumado. Vamos continuar sendo um país cartorial, onde feudos são mantidos e descumprir a lei valerá muito a pena.

A outra vertente é complementar a essa. Vai ficar quase impossível punir alguém por atos irregulares na administração pública fora da esfera penal. O projeto exige dolo, intenção clara de praticar o ilícito, para que alguém seja punido pela esfera controladora ou em ação cível de improbidade. Isso é o que há de mais difícil de ser provado administrativamente. Mesmo na esfera penal, isso não é tarefa trivial. Por isso mesmo, no crime, se houver dúvida, o réu é absolvido. Registre-se que na esfera criminal se pode quebrar sigilo telefônico, de dados, confiscar celulares, computadores etc, o que não é possível no controle externo.

Na esfera controladora do TCU, o parâmetro que se utiliza é a conduta esperada de uma pessoa medianamente diligente. Se o agente atua com negligência ou imprudência graves, ele pode ser punido, avaliado todo o contexto de atenuantes e agravantes em um exame de culpabilidade. Registre-se que o TCU não tem tradição punitiva. Mesmo assim, essa é uma prerrogativa e possibilidade importante para fazer valer o respeito às leis, dado o caráter dissuasório que intrinsecamente possui.

O projeto, contudo, proíbe a punição por culpa grave. Com falha técnica em sua redação, fala em erro grosseiro, conceito que não se confunde com culpa e que o próprio texto tenta conceituar. Seus autores e defensores sustentam em documento que tornaram público que esse dispositivo visa proteger advogados públicos que poderiam ser punidos por “crime de hermenêutica”. Só que o artigo 28 proposto sequer específica a situação peculiar de advogados. Fala de qualquer agente público. Assim, não valerá só para advogados públicos, mas protegerá todo agente público que agir com culpa grave.

Então, pela lógica dos incentivos que regem o comportamento racional, empresas e governantes terão importantes incentivos para praticar atos e celebrar contratos ilegais que lhes tragam algum benefício político e econômico. Não é que todos sejam mal intencionados. A questão não é essa. A questão é que os possíveis mal intencionados contarão com inegável proteção e perceberão incentivos importantes para atuarem contra a lei se assim quiserem.

Quais incentivos? Primeiro, será difícil reverter o ato ilegal. Cria-se o fato consumado. Segundo, só haverá punição se houver prova de dolo, o que é muito difícil de se fazer na esfera controladora. Isso mostra que o PL 7.448 fomenta a ilegalidade e a impunidade. Será muito mais fácil cometer e manter uma ilegalidade do que consertá-la.

Reforça isso a esdrúxula ação declaratória de validade de ato ou contrato, com eficácia erga omnes, que pretende afastar a esfera controladora para submeter a discussão de um ato ou contrato diretamente ao Poder Judiciário. Qual seria a causa de pedir? Qual ameaça ou lesão a direito se estaria a apontar para buscar a proteção da tutela judicial? Além da patente inconstitucionalidade de pretender fazer do Judiciário órgão de controle da administração pública, há toda a questão de operacionalidade do dispositivo, uma vez que o Judiciário não está aparelhado para análises próprias dos órgãos de controle, como a avaliação de superfaturamento ou sobrepreço.

Como assinalou de forma eloquente o Ministro Carlos Ayres Britto, nesse ponto, o projeto é de uma “inconstitucionalidade enlouquecida”, subvertendo os papéis dos tribunais de contas e do Poder Judiciário. Ayres Britto fala com profundo conhecimento de causa. Além de brilhante constitucionalista e Ministro de nossa mais alta corte, foi também membro do Ministério Público de Contas, conhecendo, portanto, com propriedade, o funcionamento do controle externo e do Judiciário.
Como nos adverte Fernando Carneiro, citando Wolfgang Kahl, a mitigação do controle tende a criar uma visão e sensação de “ilegalidade tolerada”, seja para o controle, seja para o controlado, seja, ainda e principalmente, para a população. Ao final, essa redução levará a uma perda da democracia, em termos de fraqueza do controle da lei, do estado de direito e da segurança pública. Consequência indireta disso é a perda de autoridade e aceitação das raízes legitimadoras da obediência legal.

Dos mitos em torno da “hipertrofia do controle” e do “apagão da caneta”

Numa sociedade livre, é lícito que cada um se mobilize por seus interesses. Não há nada de antiético nisso. Por isso mesmo, vejo com absoluta naturalidade que alguns dos excelentes advogados que defendem o projeto de lei tenham como clientes grandes empresas com contratos bilionários com o governo, especialmente na área de infraestrutura. É natural que as empresas procurem entre os melhores advogados aqueles que esposem entendimentos convergentes com os seus. Isso, porém, não transforma esses interesses privados em interesse público, no que é o melhor para o país e isso precisa ficar bem claro.

Sob a ótica das empresas, o que elas pedem é sempre justo e correto. Às vezes, é mesmo e, às vezes, não é. Cabe ao administrador decidir de acordo com a lei e ao controle e ao Judiciário exercer o seu papel, também de acordo com a lei.

Muitas dessas empresas têm pleitos indeferidos por órgãos do Executivo ou, quando deferidos, revertidos em grau de controle pelo TCU ou pelo Judiciário e se queixam de que haveria uma hipertrofia do controle no Brasil e um “apagão da caneta”, caracterizado pelo medo que servidores públicos estariam sentindo de deferir esses pleitos em razão de possíveis punições que lhes poderiam ser aplicadas pelo TCU ou pelo Judiciário.

A meu ver, o diagnóstico está incorreto. Não vejo uma hipertrofia do controle, mas identifico uma atrofia técnica do Executivo em algumas áreas, seja por deficiência quantitativa de quadros permanentes em áreas estratégicas, seja por excesso de cargos comissionados e loteamento político desses cargos. O problema com os cargos comissionados em excesso é que a maioria dos ocupantes desses cargos fica muito pouco tempo nos ministérios. Há muita descontinuidade de ações, falta de planejamento de médio e longo prazo, imediatismo, perda da memória do órgão e, muitas vezes, falta de qualificação técnica de seus ocupantes, indicados por mera afinidade política. Isso gera um quadro de deficiência na profissionalização da administração pública. Não é sem razão que em órgãos com servidores estáveis bem remunerados e poucos cargos em comissão, a atuação do órgão é bem superior à média da administração. Isso é visível em órgãos do Executivo como o Banco Central, Receita Federal, IPEA e Itamaraty como também é visível no Tribunal de Contas da União.

Vejam o caso das agências reguladoras, onde interesses bilionários e questões fundamentais para o futuro do país são decididas. O Estado de São Paulo estampou hoje em sua capa a questão da luta política em torno da indicação e nomeação de nada menos que 11 diretores de importantes agências reguladoras. Ora, por que razão há tanta disputa política pela primazia na indicação dos ocupantes desses cargos? Em ambiente assim, há que se fortalecer ou se enfraquecer o controle? É claro que o controle não pode e não deve se substituir ao regulador, mas deve cumprir seu papel como assegurador que as decisões regulatórias ocorram dentro dos marcos legais do país.

O controle, ao revés, tem sido mais profissional na medida em que tem baixa rotatividade de mão de obra, o que permite uma capacitação continuada com o acúmulo de conhecimento e experiência e, no caso do TCU, nenhum cargo em comissão para qualquer função importante para a sua atuação. Então, a assimetria entre controle e Executivo não decorre de falha ou hipertrofia do controle que deva ser mitigada. O Executivo é que tem de melhorar sua performance em áreas estratégicas. Nesse cenário, o controle, ao invés de atrapalhar, tem ajudado muito o país quando identifica uma falha do Executivo que pode ser saneada antes que um ato seja praticado ou um contrato assinado.

Ao contrário do que os autores do projeto alegam, o controle exercido pelo TCU hoje é fator de legitimação da atuação estatal e de segurança jurídica para empresas e investidores. Saber que um edital de concessão rodoviária, por exemplo, foi examinado e aprovado pelo TCU aumenta a confiança de todos os envolvidos na qualidade e segurança dos procedimentos conduzidos pelo Poder Executivo.

Sobre o alegado “apagão da caneta”, observo, com a experiência de quem milita no controle externo há mais de 25 anos, que, não raras vezes, o alegado receio de ser punido pelo TCU ou pelo Judiciário é usado como escudo por servidores no Executivo contra pressões indevidas e pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro, prorrogações, revisões, etc com os quais não concordam por considerarem ilegais e infundados. Ao alegarem medo de serem punidos, esses servidores não se indispõem com seus chefes, não são perseguidos politicamente e não comprometem suas carreiras.

As empresas e seus advogados ficam frustrados evidentemente e reclamam que a administração está travada, que há um “apagão da caneta”, que nada mais é decidido. Será mesmo?

Vejamos o caso concreto da Petrobras. Durante duas décadas, a Petrobras resistiu de todas as formas ao controle do TCU, seja ingressando com mandados de segurança junto ao STF sobre seu regulamento de licitações, seja dificultando o acesso a informações variadas sobre suas obras e contratos. Indicativos de superfaturamento em obras de refinarias foram ignorados pela Presidência da República e tratados como mera divergência de opinião entre o TCU e a Petrobras. Não foi por acaso que se envolveu em um dos maiores escândalos de corrupção do mundo. Em sua nova administração, tem executado agressivo programa de desinvestimentos, sem nenhum “apagão da caneta”, aceitando as diretrizes que foram estabelecidas pelo TCU para maior publicidade, transparência, concorrência e governança das decisões de negócios, mais colegiadas e sujeitas a instâncias de revisão internas. A intervenção do TCU, que inicialmente trouxe alguma preocupação para os agentes econômicos, foi logo percebida como extremamente benéfica para a própria credibilidade e segurança jurídica desse programa.

Alega-se ainda que os gestores não têm coragem de inovar por medo do controle e do Judiciário. Ora, não são poucas as consultas respondidas pelo TCU. Além disso, suas unidades técnicas realizam frequentemente, por iniciativa própria ou quando solicitadas, painéis e discussões técnicas com as áreas de governo correspondentes, de modo que há extrema abertura para o diálogo permanente. Os Ministros do TCU e os membros do Ministério Público de Contas da União estão sempre dispostos a receber os representantes dos órgãos do governo para ouvir suas ponderações e levar em conta suas razões.

Nossa administração pública precisa mesmo de uma revolução. Precisa de planejamento, de profissionalização, de meritocracia, avaliação de desempenho e de resultados, desburocratização, produtividade etc, mas não é protegendo a ilegalidade de atos e contratos e impedindo a punição de quem os comete com culpa grave que vamos melhorá-la. Precisamos de uma administração pública eficiente e com respeito à lei. Eficiência, controle e legalidade não são atributos que se contrapõem.

Concordo com os autores do projeto quando afirmam que quem defende o controle não deve ter medo de melhorá-lo. O ponto é que o PL 7.448 não melhora o controle, ele o inviabiliza. Os mesmos dispositivos que trazem estabilidade jurídica para atos legais, servem de couraça para promover a permanência de atos ilegais.

O PL 7.448 misturou nos mesmos artigos o joio e o trigo, por isso defendemos seu veto integral e a remessa de novo projeto ao Congresso Nacional, a ser aprimorado pelo debate franco, transparente e leal, como só agora se começa a fazer, para que tenhamos uma legislação que efetivamente possa trazer benefícios para a segurança jurídica de certas classes de atos, sem pretender ser uma proteção geral para qualquer tipo de ato ou contrato, mesmo os ilegais e inconstitucionais.

Neste ponto, extremamente pertinente a análise de Irene Nohara, advogada, professora e doutora em Direito Administrativo, que apontou exatamente essa ambivalência do projeto proposto no Senado, ainda com o número PLS 349, mostrando a inadequação e incoerência da proteção da legalidade de um lado em face da simultânea e igualmente produzida proteção da ilegalidade (http://direitoadm.com.br/proposta-de-alteracaao-da-lindb-projeto-349-2015/ ).

Também os juristas Fernando Leal e Emerson Gabardo expressaram publicamente sua contrariedade aos termos do projeto de lei.

Voltando à metáfora da medicina, o remédio proposto no PL 7.448 para os males apontados na Administração Pública por seus autores tem efeitos colaterais tão graves que, se fosse mesmo um remédio, seria retirado do mercado.

*Júlio Marcelo de Oliveira, procurador de Contas no TCU

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