Por maior transparência no sistema de repressão penal no mercado de capitais

Por maior transparência no sistema de repressão penal no mercado de capitais

Viviane Muller Prado e Marcelo Costenaro Cavali*

02 de maio de 2021 | 10h55

Viviane Muller Prado e Marcelo Costenaro Cavali. FOTOS: DIVULGAÇÃO E ARQUIVO PESSOAL

Em 2020 a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) comunicou 325 suspeitas de atos criminosos para o Ministério Público (MP), conforme o seu relatório anual de atividade sancionadora. Entre os atos suspeitos estão, na sua maioria, esquemas de pirâmide, intermediação sem autorização e ofertas sem registro.

Estes números foram noticiados como ponto positivo na atuação da CVM. Mas será que o aumento no volume de comunicações ao MP representa efetiva repressão penal de práticas criminosas no mercado de capitais?

Resultados de estudos sobre ilícitos de mercado apontam um baixo número de casos na esfera criminal. Artigo de 2010 concluiu pela seletividade dos crimes contra o mercado de capitais. Levantamento em decisões administrativas e penais sobre insider trading até 2018 sugere que condenados pela CVM não foram processados na via penal. As denúncias por crimes de uso indevido de informação privilegiada e manipulação do mercado de capitais praticamente contam-se nos dedos das mãos.

A simples criminalização da conduta não implica efetividade da sua punição. Isto ficou evidente na repressão do uso de informação privilegiada. A criminalização ocorreu em 2001, mas a primeira denúncia veio apenas em 2009, após a celebração de um convênio de cooperação entre CVM e MPF. Este primeiro caso de insider trading sugere que a cooperação entre as instituições importa para a repressão penal. Se isto é verdade, qual o potencial da comunicação ao MP pela CVM para o acionamento da persecução penal? Seria suficiente?

Como os eventuais ilícitos são praticados em um mercado específico e estão sob supervisão de um regulador especializado, a identificação de atos criminosos provém, em geral, dos sistemas de monitoramento e fiscalização dos participantes do mercado de capitais. Para ter conhecimento de indícios de crime, salvo em casos de grande exposição na mídia ou que afetam inúmeros investidores, em princípio, o MP depende das comunicações da CVM. A comunicação pelo regulador foi a escolha do nosso legislador para promover a interação cooperativa entre as esferas administrativa e criminal. Na maior parte das vezes, ocorre antes mesmo da conclusão do caso na própria autarquia, o que, em tese, daria maior agilidade ao processo.

Outra escolha do nosso sistema jurídico foi conferir unicamente ao MP a legitimidade para oferecer denúncias em casos de crime contra o mercado de capitais. A atuação da CVM se restringe à comunicação dos atos com indícios de crimes para o MP, podendo atuar apenas como assistente da acusação. Mas o que ocorre após a comunicação?

De acordo com o princípio a obrigatoriedade da ação penal, o MP deve analisar todos os atos supostamente criminosos que chegam a seu conhecimento. Uma vez recebida a comunicação da CVM, o MP tem três opções: oferecer a denúncia ao Poder Judiciário, arquivar o feito (por exemplo, por falta de prova ou ausência de conduta criminosa) ou, ainda, celebrar acordo de não persecução penal, com a aplicação de medida menos gravosa do que a prisão.

Após a comunicação da CVM, no entanto, é difícil avaliar o nosso sistema de enforcement na esfera penal. Não há um sistema de informações exatas sobre (a) quais as espécies de ilícitos foram comunicadas ao MP, nem de (b) quais foram as decisões internas tomadas pelo MP em relação às comunicações recebidas. Somente a transparência desses dados permite que o sistema possa ser devidamente avaliado e não haja espaço para decisões não fundamentadas ou tomadas a portas fechadas.

Se os dados de estudos sugerem que os casos administrativos não se desenvolvem na via penal e também não é possível compreender o fluxo de informação e de decisões, reputamos que seria imprescindível, para a compreensão das razões da falta de avanço da persecução penal, que o MP mantivesse um sistema atualizado e publicamente acessível das comunicações recebidas da CVM e do desfecho que tiveram no âmbito criminal (denúncia, arquivamento ou ANPP).

Neste cenário, são muitas as perguntas que podem ser feitas: Qual seria a origem da baixa utilização da esfera penal? Seria um problema na comunicação entre CVM e MP, o momento da comunicação e/ou as informações dela constantes? Estaria a baixa utilização da via penal relacionada a questões internas do MP, como a falta de prioridade e especialização para casos relacionados com o mercado de capitais? Ou a grande maioria dos casos comunicados não fornece indícios suficientes para o oferecimento de denúncias ou não configura conduta criminosa?

Deve-se ainda ressaltar que boa parte das comunicações (em 2020, foram 206 de 325) foi encaminhada ao MP estadual. A maioria das comunicações encaminhadas ao MP estadual diz respeito à formação de pirâmides, conduta que vem sendo enquadrada no art. 2°, IX, da Lei de Economia Popular (Lei 1521/1951). Esse crime – cuja gravidade é cada vez mais evidente, diante do potencial lesivo decorrente de sua prática em redes sociais – é punido com a leve pena de detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos. Qual a efetividade da persecução penal desses delitos?

Diante da falta de dados transparentes, não é possível responder a essas perguntas com acuidade. Há, porém, uma razoável certeza: a simples comunicação de indícios de crimes pela CVM ao MP não tem proporcionado uma persecução penal efetiva contra práticas reprováveis no mercado de capitais brasileiro.

*Viviane Muller Prado, professora da FGV Direito SP e coordenadora do Núcleo de Estudos em Mercados Financeiros e de Capitais da FGV Direito SP

*Marcelo Costenaro Cavali, professor da FGV Direito SP e Universidade Nove de Julho. Juiz federal

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