Poder normativo das agências reguladoras e autarquias especiais

Poder normativo das agências reguladoras e autarquias especiais

José Carlos Sampaio Chedeak e Antonio Alberto Grossi Portes*

29 de setembro de 2020 | 08h30

José Carlos Sampaio Chedeak e Antonio Alberto Grossi Portes. FOTOS: ARQUIVO PESSOAL

A criação e o respectivo serviço prestado pelas agências reguladoras tem sido alvo de alguns ensaios e artigos que, de certa forma, retratam a falta uniformidade de pensamento da doutrina jurídica quanto ao poder normativo dessas e de uma convergência de pensamento quanto ao embasamento constitucional ou legal que deu origem ao modelo adotado no Brasil.

Essa recente forma de atuação estatal, via agência reguladora, tem seu início pautado nas mudanças econômicas que envolveram a discussão quanto o papel do Estado, seja adotando uma política mais intervencionista seja utilizando-se de uma política mais liberal. Trata-se de uma transição das atribuições do ente federal em determinados setores da economia.

O Estado inicia um novo papel, engajando-se na função de indutor e regulador do desenvolvimento econômico social. Surge, então, no âmbito governamental a necessidade de ampliação dos poderes de supervisão e fiscalização de determinadas áreas sensíveis ao processo de mudanças no cenário econômico, seja pelo incentivo a ser dado a novos investimentos ou pela busca de um acúmulo de poupança. Assim, o Estado precisava reformular sua estrutura de regulação para melhor atender aos interesses públicos.

Esse novo foco de controle por parte da Administração Pública inspirou-se no modelo de Agências de Regulação (regulatory agencies) adotado nos Estados Unidos, cujas características principais estão ancoradas na especificidade, na discricionariedade técnica e na neutralidade, permitindo autonomia e independência de suas decisões e que foram adaptadas (corretamente ou não) para o sistema brasileiro

Há críticas em relação à adoção desse modelo, seja pela forma como foi realizada essa adaptação do modelo americano, seja pela “insuficiência” de arcabouço para utilização no ordenamento jurídico brasileiro. No entanto, independentemente da discussão teórica envolvendo o surgimento das agências reguladoras e das autarquias de natureza especial,é certo que surgiu e afigurou-se um novo cenário em que o Estado, intervindo nas relações econômicas, passa a disciplinar a prestação de serviços públicos a cargo da iniciativa privada, com a necessidade de estabelecer regras de conduta no intuito de fiscalizar, punir e resolver conflitos primariamente. Enfim cabe ao Estado ditar as regras para a busca da eficiência do setor regulado e delinear sua presença na ordem econômica.

Sob esse prisma, é mister entender a função reguladora bem como a relação de independência e autonomia dessas Agências no exercício de suas funções, para analisar se as atividades de supervisão e fiscalização podem sofrer algum tipo de ingerência na sua execução.

Nesse contexto, vem à tona o tema “privatização ou desestatização”. Controverso, assim como é a discussão no que se refere ao papel da atuação do Estado na economia e nas relações de mercado.Sem adentrar em questões conceituais sobre o tema,privatizar seria transferir do controle público (o Estado) para a iniciativa privada, atividades econômicas (transferência de ativos) anteriormente prestadas pelo Estado. Desestatizar é a alienação, pela União, de direitos que lhes assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais, bem como o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade:a mudança, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União.

Por outro lado, no que se refere à Intervenção Estatal,o Poder Constituído passa a ter um papel mais ativo na economia, ou seja, interfere na atividade econômica, traçando a disciplina por meio de leis, de regulamentos e pelo exercício do poder de polícia, além de participar de setores onde a atuação privada não pudesse garantir o bem-estar social. Nesse sentido, há um segundo papel importante – social, que seria a atuação de assegurar ou propiciar maior igualdade entre os cidadãos, provendo todo o serviço que não seria possível realizar-se por meio do ente privado.

Assim sendo, o modelo de privatização no Brasil passou a constituir-se num importante instrumento de política econômica e iniciando um conjunto de reformas estruturais que resultaram em processo de reformulação do papel do Estado brasileiro, em que pese uma certa resistência política de grupos contrários à privatização e também pelo modelo de viabilização desse processo. A falta ou a incapacidade do Estado em realizar investimentos mais diretos em determinados setores direcionou sua atuação,passando para a iniciativa privada a responsabilidade pelos elevados investimentos requeridos em áreas como indústria, infraestrutura e serviços.

Lança-se luz, então, às agências reguladoras, em que a principal característica refere-se ao seu poder de intervir na atividade econômica por meio de sua função legislativa e executiva, em que surge a necessidade de o governo ampliar os poderes de supervisão e fiscalização, diante de um novo cenário econômico que se afigurou com o processo de desestatização/privatização de atividades econômicas ou de serviços que anteriormente eram prestados pelo Estado.

A criação das agências reguladoras ocorreu na década de 90, após a implantação do Programa Nacional de Desestatização.As primeiras agências reguladoras criadas no Brasil em âmbito federal, a partir da nova perspectiva do Estado foram: a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) – 1996, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel)e a Agência Nacional do Petróleo (ANP) ambas em 1997, sendo as únicas que detêm diretrizes expressas na Constituição Federal (CF).

Ato contínuo, o Estado, em função da necessidade de investimentos vultosos e da falta de recursos para aplicar em setores regulados e de monopólio público como o de energia elétrica e telecomunicações, e também de infraestrutura, reduziu sua participação nesses setores transferindo ao setor privado, por meio de concessões e autorizações, a possibilidade de explorar esses serviços. Contudo, para não deixar de ter controle sobre esses mercados a criação das agências reguladoras veio a suprir essa ausência direta do Estado, seguindo, em 1996, uma lógica de regulação de mercado que, apesar de influenciada pelas iniciativas de EUA, França e Inglaterra, tomou contornos próprios no Brasil em função de suas particularidades, ainda que fortemente influenciado pelo modelo americano e com obstáculos prementes: oposições à autonomia normativa (‘deslegalização’), administrativa e financeira-orçamentária.

Enfim, as agências reguladoras em seu conceito jurídico são autarquias de regime especial, dotadas de autonomia administrativa, financeira e técnica, em que pese, não se ter uma definição especifica sobre o tema. Não obstante, cabe ressaltar que uma das características fundamentais dessas agências reguladoras repousa em sua independência em relação ao Poder Executivo, de forma a garantir que suas decisões sejam fundamentalmente técnicas e não políticas.

Todavia devido a sua natureza jurídica de direito público, estes entes autárquicos foram criados com o objetivo de executar atividade típicas da Administração Pública, sendo que o regime especial confere privilégios específicos, aumentando sua autonomia comparativamente as autarquias comuns. Contudo, essa “maior autonomia” deve ser entendida é delimitada, conforme os ditames fixados no ordenamento jurídico.

No entanto, nesse rol, ainda existe a figura da Agência Executiva, as quais são autarquias e fundações públicas responsáveis por atividades e serviços exclusivos do Estado, sendo que sua qualificação se dá por meio de requerimento dos órgãos e das entidades que prestam atividades de Estado.

Essas são compulsoriamente criadas por meio de decreto expedido pelo Presidente da República sendo necessário possuir plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento além da celebração de Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.

Dessa forma, é importante afirmar que as Agências Reguladoras não se confundem com as chamada Agências Executivas, pois enquanto as Agências Reguladoras exercem o poder de polícia, com a imposição de limitações administrativas, regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concessão, permissão ou autorização de serviços públicos, as Agências Executivas, não têm por objetivo a regulação, controle e fiscalização, mas a sim execução de atividades administrativas com o objetivo de otimizar recursos,reduzir custos e aperfeiçoar a prestação de serviços públicos.

A transferência à iniciativa privada da administração de bens e a mudança na prestação de serviços públicos, trouxe a necessidade de o Estado agir de forma indireta estabelecendo regras e normas de conduta O Estado atuando ‘apenas e tão somente’ em suas funções precípuas: regulatória e fiscalizatória.

Faz-se então necessário entender questões referente ao poder normativo e ao poder regulamentar para a discussão ora posta, dado que existe uma grande controvérsia a respeito da natureza dos atos normativos expedidos pelas agências reguladoras, havendo diversos posicionamentos sem uma corrente única.

De uma forma simplificada o Poder Normativo está ligado à produção de normas, e o Poder Regulamentar, à aplicação e execução de leis destinadas à Administração Pública.

Nesse sentido, o Poder Normativo é a possibilidade de se expedir normas para regular matérias referentes a diversos tópicos da Administração Pública, no intuito de organizar, controlar e disciplinar condutas externas. Já o poder regulamentar é uma das formas de expressão da função de regrar do Poder Executivo, cabendo a este editar normas complementares à lei para a sua fiel execução, não sendo possível confundi-lo com o exercício do Poder Legislativo.

Assim sendo, o exercício do poder normativo encontra-se subordinado ao princípio da legalidade e da reserva legal e, logicamente, aos preceitos constitucionais, sujeitando-se aos limites estabelecidos hierarquicamente superiores. Contudo, não há uma uniformidade de estudos quanto a esses preceitos, principalmente, quando o assunto se refere às Agências Reguladoras.

Por isso posto, é notório observar que o tema poder normativo nas Agências Reguladoras é controverso e suscita inúmeras discussões, considerando o ordenamento jurídico brasileiro, sendo a discussão sobre o papel e o poder normativo das Agência Reguladoras tema, por vezes,recorrente.Essa discussão acentua-se toda vez que algum mercado ou serviço objeto de regulação por parte deste ente autárquico é exposto por irregularidades e por procedimentos que vem afetar a economia e a opinião pública.

Faz-se necessária a discussão acerca dos limites das agências reguladoras. Há que se destacar que, no mundo jurídico, não existe consenso no que concerne aos limites de poderes outorgados às Agências Reguladoras, bem como sobre a extensão dos poderes para regular os setores aos quais seu poder foi outorgado, em função de mudanças no modelo regulatório brasileiro.

Resta claro que, independentemente da discussão técnica ou política que se aventura em situações de crise, as Agências Reguladoras e as Autarquias de Natureza Especial exercem funções de regulação e devem agir com autoridade pública, conforme o poder outorgado pela lei que a criou. De certa forma, tal iniciativa, em que pesem argumentos contrários, permite que o Estado seja mais ágil e possa agir mais tempestivamente, inclusive formando um corpo técnico mais especializado.

As Agências Reguladoras foram ou deveriam ser constituídas com a finalidade de se criar um órgão técnico e especializado no intuito de “blindar” possíveis ingerências político-partidárias ou flutuações advindas de processo de mudanças de governo, políticas econômicas e demais aspectos que possam vir a sobrepujar as decisões técnicas, ainda que, a concepção desta autarquia mantenha um vínculo com a Administração Direta (Poder Executivo) por meio do Ministério, ao qual é vinculado.

Dessa maneira, a nova forma de atuação estatal retrata a necessidade da delegação de poderes de regulação para “melhor eficiência, eficácia e efetividade” de Políticas de Estado, a fim de racionalizar a atividade econômica sem abrir mão de sua regulação.

As prerrogativas conferidas por leis, tais como independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica e estabilidade de dirigentes e o poder de polícia passam a ser peças essências na discussão em voga. Contudo, como já explorado anteriormente, as discussões, inclusive sobre a constitucionalidade da criação das Agências Reguladoras, ainda é tema não pacificado.

Nota-seque modelo brasileiro de desestatização partiu da premissa de transferência de atividades ou serviços de domínio estatal para atividades privadas flexibilizando regras e reduzindo barreiras as entradas de capital nacional e estrangeiro.

Com o arcabouço das Agências Reguladoras configuradas como autarquias de regime especial, estes órgãos detêm margem de independência em relação aos poderes de supervisão, fiscalização e normatização das empresas às quais foram delegados os serviços públicos em que pese o controle de seus atos estarem sujeitos ao controle externo do Poder Judiciário, quanto a sua legalidade ou abuso, devido ao mencionado controle jurisdicional da administração pública.

Todos os fatores reunidos ainda não garantem que a estrutura de Agência Reguladora seja ideal e imune às ingerências externas e seus agentes, mas são essenciais para a fixação da autonomia das agências.

Nesse sentido, a estabilidade do órgão colegiado é fundamental para mitigar riscos de decisões que não estejam pautadas por critério técnico. Por óbvio, esse fator por si só não determina o tom de independência de agência reguladora.

Nessa independência, o ponto que se destaca é o pressuposto de mandatos fixos dos dirigentes da agência, no intuito de mitigar os riscos de ingerência política ou o risco de captura pelos agentes do setor regulamentado.

Contudo, ainda que não tenha sido enfaticamente discutida ao longo do texto a questão das autonomias administrativa,financeira e orçamentária são fundamentais para uma Agência Reguladora.Isso é essencial para que um órgão da administração pública seja, de fato, autônomo.

Essa característica das agências surge com a própria lei instituidora que garante autonomia administrativa para gerir seus próprios recursos, pois detêm orçamento próprio desvinculado do órgão do executivo central e autonomia técnica no sentido de regular o setor econômico ou de serviço.

Nesse momento cabe aqui introduzir a discussão da teoria da captura,a qual se baseia na ideia de que, quando grandes grupos de interesses ou empresas passam a influenciar as decisões e atuação do regulador, poderá haver um benefício do agente em favor do interesse de um agente privado.

Essa influência pode ser dada por meio, por exemplo, de pressão do poder econômico das empresas reguladas, por representantes de privados que estejam exercendo cargos no setor público ou por outros fatores de ordem econômica ou política. Diante desse cenário, vêm afetar a imparcialidade nas decisões das agências reguladoras.

Assim, o argumento a favor da independência/autonomia das agências reguladores e autarquias especiais vincula-se ao fato de que os agentes dessas instituições estariam menos expostos a grupos de interesse (privado ou público), que viessem oferecer vantagens políticas ou econômicas via regulação em função de um momento político, por outro lado críticos argumentam que um poder discricionário exacerbado poderia atrapalhar a política de governo.

Por fim, o que se vê é a necessidade de criar mecanismos para mitigação de risco é fundamental para as agências reguladoras no exercício de suas funções. Autonomia, independência (na medida da legalidade) e mandato de seus dirigentes são medidas podem vir a reduzir tanto os efeitos do risco de captura quanto os de independência e autonomia.

*José Carlos Sampaio Chedeak, mestre em Engenharia de Produção pela Universidade Federal Fluminense – UFF/RJ. Pós-graduado em Administração Pública pela Fundação Getúlio Vargas – FGV/RJ. Pós-graduado em Finanças pelo IBMEC/RJ

*Antonio Alberto Grossi Portes, mestre em Engenharia de Produção – UFRJ – Avaliação de Projetos, Master em Direccion Y Gestion de Planes e Fondos de Pensiones – Universidad de Alcalá – Esp. & OISS, Pós Graduado em Previdência Complementar – PUC Minas. Professor convidado da Fundação Dom Cabral – FDC – 2006 – 2010 na área de Gestão de projetos

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.