Na história do Cade, o debate acerca do serviço portuário de segregação e entrega de contêineres (SSE ou "THC2") talvez seja o melhor exemplo para ilustrar a importância dos limites institucionais das autoridades públicas de regulação e de concorrência. Em resumo, a controvérsia reside no fato de que o citado serviço é reconhecido como lícito pela ANTAQ, mas os operadores portuários são reiteradamente punidos pelo Cade por cobrá-lo.
A disputa se arrasta há quase 20 anos e existem várias razões para uma batalha jurídica tão longa. Entretanto, a célebre provocação de Alexander Bickel fornece uma reflexão necessária: "Não há respostas certas para as perguntas erradas".
Por muitos anos, as autoridades de defesa da concorrência foram envolvidas em uma armadilha interpretativa que conduzia ao embate sobre a definição abstrata dos espaços de competência entre o Cade e a ANTAQ. Na toada da máxima "dividir para conquistar", a intenção era fazer prevalecer a pretensão de que a competência sancionatória do Cade pudesse ser exercida à margem da estrutura regulatória incidente sobre o setor portuário.
A questão central, contudo, foi deixada de lado: poderia o Cade punir um agente econômico que atua conforme a regulação emanada da própria União Federal?
Confrontado com a pergunta correta, o Poder Judiciário - em dois acórdãos, um do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e outro do Tribunal Regional Federal da 3ª Região - anulou a decisão do Cade que sugeria a ocorrência de prejuízo à ordem econômica em decorrência da simples cobrança do referido serviço. Com razão, foi reconhecido que o exame da infração antitruste não pode levar em consideração um regime de concorrência imaginário; ao revés, a análise de uma conduta se faz à luz das características concretas do mercado, o que inclui a regulação setorial incidente.
Na mesma linha, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em diversos julgados, também reconheceu a legalidade da cobrança do serviço, inclusive, na perspectiva civil, impedindo que usuários do serviço se beneficiassem dele sem a devida contraprestação.
Recentemente, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina vem adotando o mesmo entendimento.
Diante desse cenário, até pouco tempo, parecia certo que a controvérsia decorrente do embate entre o Cade e a ANTAQ iria continuar a ser resolvida nas Cortes de Justiça.
Contudo, parece existir uma luz no fim do túnel: a nova posição da Superintendência-Geral do Cade acendeu a esperança de que, finalmente, seja garantida mais segurança jurídica ao setor portuário.
Com o aval do Superintendente-Geral, a recém divulgada Nota Técnica nº 7/2020 propõe ao Tribunal Administrativo modular a jurisprudência do Cade acerca do SSE/"THC2". A ideia é que, a partir da edição da Resolução Normativa da ANTAQ nº 34/2019, a cobrança do citado serviço não seja mais considerada, por si só, ilícito concorrencial. Daí em diante, caberia à autoridade antitruste atuar apenas nos casos em que se verificar abuso por parte dos operadores portuários.
O argumento para a mudança de posição, segundo a Superintendência, seria o seguinte: "Entende-se que não cabe ao Cade questionar o entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário."
Trata-se de um importante avanço para que a disputa jurídica chegue a um bom termo e, por isso, rendemos elogios ao trabalho técnico realizado.
No entanto, não passa despercebido que a posição da Superintendência ainda foi tímida. Isso porque, na realidade, o respeito à esfera de atribuição da ANTAQ conduz à conclusão da licitude da cobrança também em período anterior à referida Resolução Normativa nº 34/2019. A propósito, a posição da agência quanto ao tema já estava, entre outros pronunciamentos anteriores, consolidada na Resolução ANTAQ nº 2.389/2012 e no Acórdão da ANTAQ nº 13/2010.
De todo modo, é fato que, em breve, o Plenário formalizará o seu veredito. Espera-se que o julgamento reconheça a necessidade de o Cade aprimorar a coordenação regulatória entre a autoridade antitruste e a ANTAQ em deferência aos limites institucionais de cada um. Principalmente porque tais limites derivam do respeito a uma visão sistêmica da Constituição, que alberga em harmonia as funções do Estado Regulador com a vedação ao abuso do poder econômico.
Não há mais espaço para que prevaleça as denominadas "impermeabilização" e "desconstitucionalização metodológica" do Direito de Defesa da Concorrência, identificadas pelo ex-conselheiro do Cade Luis Fernando Schuartz. Afinal, não existe um só ramo jurídico que se baste ou que possa permanecer entrincheirado em seus dogmas, excluindo a visão sistêmica do ordenamento jurídico.
O julgamento do SSE/THC2, portanto, consiste em uma excelente oportunidade para que o Direito da Concorrência enfrente a abertura cognitiva para os demais ramos do Direito em benefício da organicidade jurídica e do respeito à Constituição.
Desse modo, espera-se que o Cade reconheça que a regulação portuária, em coordenação com a defesa da concorrência, fomenta a concretização do desenvolvimento econômico e social do país, além da valorização do trabalho e da livre iniciativa em prestígio ao bem-estar da sociedade, que se beneficia dos vultosos investimentos na logística de transportes.
Assim, a expectativa é que fique no passado a indesejável advertência feita pela então Conselheira do Cade Cristiane Alkmin, ao abordar o efeito nefasto da ingerência indevida do Cade no serviço de segregação e entrega de contêineres: "Se o Cade começar a condenar agentes econômicos pelo Conselho ter entendimento diverso [d]aqueles dos reguladores, este Tribunal poderá gerar expressiva insegurança jurídica de forma geral, e, em particular, para os investimentos privados. (...) Quem desejará investir em um país, em que seguir estritamente os marcos normativos não o isenta de ser condenado naquele país? Entendo que seria um ato do Cade inoportuno e indesejável, do ponto de vista social" (Processo Administrativo do Cade nº 08012.001518/2006-37).
É tempo, portanto, de reconciliar o Direito da Concorrência com o Direito Regulatório e garantir o respeito ao limite institucional como a solução do debate sobre o SSE/THC2. Torcemos para que o Tribunal aproveite a oportunidade.
*Myller Kairo Coelho de Mesquita. Graduado em Direito pela Universidade de Brasília (UnB). Pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV Direito SP. Sócio de Direito Regulatório e Concorrencial do escritório Eduardo Antônio Lucho Ferrão Advogados Associados
