‘Plea bargain’ e o pior dos dois mundos

‘Plea bargain’ e o pior dos dois mundos

Theodoro Balducci de Oliveira e Fabio Roberto D’Avila*

31 de janeiro de 2019 | 05h35

Fabio Roberto D’Avila e Theodoro Balducci de Oliveira. FOTO: DIVULGAÇÃO

O plea bargain norte-americano – termo jurídico que expressa a possibilidade de o Ministério Público e o investigado, a partir da confissão de crimes, firmarem acordo, negociando tanto os fatos quanto as imputações e a pena ao final aplicada – tem recebido crescente atenção, mormente após a declarada intenção do Ministro da Justiça e Segurança Pública de enviar ao Congresso Nacional proposta de importação do instituto com vistas a uma maior eficiência do sistema de justiça criminal brasileiro.

Para além do debate em torno da míope noção de eficiência fabril de produção de condenados e dos seus parâmetros formais de produtividade, que desconsidera a qualidade do produto final, é preciso ter em conta que o sistema de justiça criminal em regimes democráticos deve ser, em primeiro lugar, um sistema de justiça.

Deve ser um sistema comprometido com a responsabilização dos culpados, mas antes, e fundamentalmente, com a absolvição dos inocentes.

Importar o plea bargain de forma acrítica e descontextualizada da realidade brasileira, no entanto, só tende a inverter ainda mais uma já torta equação, punindo com menor rigor os culpados e aumentando o número de inocentes condenados.

O modelo norte-americano convive relativamente bem com o plea bargain em razão da sua estrutura adversarial, no qual acusação e defesa são vistas como igualmente interessadas no desfecho do processo e litigam perante um juiz equidistante, distante e imparcial.

Ou seja, perante um juiz que está mais preocupado com a aplicação das regras do jogo do que com o resultado da partida. A “verdade” importa menos ao juiz estadunidense. O seu papel está menos comprometido com a reconstrução do que se passou na cena criminal do que com a garantia de uma disputa paritária entre dois antagonistas em igualdade de condições.

Mas, ainda assim, embora essa postura passiva do juiz norte-americano seja louvável, esse sistema judicial, com seus mais de 2 milhões de presos – maior população carcerária do mundo – e 97% dos casos federais resolvidos via plea bargain, produz injustiças em série.

Nas cortes estaduais, a solução por plea bargain atinge 94% dos casos. No total dos casos criminais norte-americanos, 90% terminam em plea bargain. Em um cenário de negociação, em que garantias individuais e a própria liberdade passam a ser interpretadas como meras commodities (a expressão é de Albert Alschuler), muitos investigados são induzidos a aceitar acordo referente a crimes que não cometeram para evitar o risco de um processo inaugurado por denúncia contendo imputações excessivas, ainda que não lastreadas em indícios suficientes (overcharging).

O medo e a insegurança do desfecho processual levam, pois, à lamentável submissão de inúmeros inocentes a um acordo com o Ministério Público, renunciando ao debate perante o Judiciário.

O sistema processual penal brasileiro, inquisitório em sua essência, por outro lado, está historicamente conformado de modo a induzir o juiz a um compromisso com uma espécie de ‘revelação dos fatos pretéritos’, muito mais do que com a observação das regras do jogo.

O aparente benefício desse sistema – em que o escrutínio do passado separaria inocentes de culpados – coloca, porém, problemas de outra ordem. É ilusório acreditar que algum juiz, por mais que chafurde na vida do acusado, decretando interceptações telefônicas, quebrando sigilos bancários ou prendendo preventivamente para estimular confissões, delações ou plea bargains, conhecerá o passado com todas suas nuances, muitas vezes determinantes para o desfecho do caso penal.

Trata-se de uma pretensão ingênua e, na sua inteireza, inalcançável. E não só. Os despojos de tal cruzada são as perdas do equilíbrio e do indispensável distanciamento, a estimular a figura do inquisidor em seu estado bruto, que a pretexto de perseguir uma inacessível verdade desce à arena das partes e sai em busca das provas, aproximando-se da acusação.

No sistema inquisitório, o embate entre acusação e defesa tende a não se dar perante um juiz equidistante, distante e imparcial, mas ante um magistrado alinhado com a acusação no que tange à sanha investigatória e, consequentemente, ao próprio resultado do processo criminal. Tudo a influenciar a sua percepção das coisas e, ao fim e ao cabo, a valoração da prova.

Ademais, porque também vinculado em teoria à busca da verdade (e não aos interesses de clientes, como os defensores), o Ministério Público é tido por parte desinteressada. São as investigações e convicções apresentadas exclusivamente pelo Ministério Público (ou pela polícia judiciária), envoltas por uma ‘presunção de imparcialidade e veracidade’, que embasam o caso penal ante o Judiciário, em evidente desnivelamento em relação à defesa.

Na realidade norte-americana, em contrapartida, acusação e defesa conduzem, individualmente, as suas respectivas investigações – e são ambas apresentadas, com a mesma valência, perante o juiz.

Nesse horizonte de coisas, é inarredável a conclusão de que, para evitar o pior dos dois mundos, o plea bargain – se inevitável – seja ao menos acompanhado por mudanças profundas na forma de se compreender e fazer justiça no Brasil.

É importante que o Judiciário faça um controle rigoroso – ainda antes da proposta formal do acordo – acerca da justa causa da imputação pretendida pelo Ministério Público, evitando o fenômeno da overcharging.

A posição e a função dos atores judiciais precisará ser revista, em especial no tocante à postura ativa dos magistrados e à investigação defensiva – ainda tímida em solo nacional. Só assim acusação e defesa poderão apresentar seus interesses e convicções em condições mínimas de igualdade, a evitar que, com o plea bargain, perca-se de forma definitiva e incontornável a necessária racionalidade do sistema penal.

*Theodoro Balducci de Oliveira, mestrando em Ciências Criminais pela PUC-RS; especialista em Direito Penal Econômico pela FGVSP (GVlaw). Advogado criminal

*Fabio Roberto D’Avila, professor titular da Escola de Direito e do Programa de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) em Ciências Criminais da PUC-RS. Advogado criminal

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