No Brasil, existem formas de planejar a transmissão da herança: doação, testamento e a abertura de holding familiar.
Por força da carga tributária atual e de diversos projetos de lei com o intuito de aumentar o valor da tributação do imposto de herança, muitas famílias têm optado em realizar o planejamento sucessório utilizando estruturas como a abertura de holding patrimonial sediada no exterior, fundação ou trust.
No caso da holding sediada no exterior, os bens a ser inventariados serão as ações ou cotas sociais (dependendo do tipo societário adotado). De acordo com o artigo 23 do novo Código de Processo Civil, compete à autoridade brasileira, em matéria de sucessão, proceder ao inventário e a partilha de bens situados no Brasil. Diz o dispositivo: Art. 23 - Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra. O inciso II afirma que: em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;
Se os bens do autor da herança forem cotas ou ações de uma holding patrimonial sediada no exterior, o inventário não terá o seu trâmite perante o Judiciário brasileiro.
Dessa forma, também não está obrigado a pagar o imposto de transmissão de herança no Brasil por falta de lei complementar que regule, especificamente, a matéria.
A lei paulista do ITCMD - Lei 10.705/2000 que regulamenta o imposto sobre a herança, em seu artigo 4º, II, "b", determina que: O imposto é devido nas hipóteses abaixo especificadas, sempre que o doador residir ou tiver domicílio no exterior, e, no caso de morte, se o "de cujos", possuía bens, era residente ou teve seu inventário processado fora do país. O inciso II, afirma:a- quando o ato de sua transferência ou liquidação ocorrer neste Estado; b - quando o ato referido na alínea anterior ocorrer no exterior e o herdeiro, legatário ou donatário tiver domicílio neste estado.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu que a alínea " b", do inciso II, do art. 4º, da Lei paulista n. 10.705, é inconstitucional por ofender o art. 155, §1º, III, "b", da Constituição Federal.
Durante o processo de estruturação do planejamento, deve ser quantificado o custo de sua implementação, antes de decidir pela constituição de uma holding no exterior ou pela compra de uma empresa pré-constituída. Isso para avaliar corretamente o impacto financeiro atual e diferido dos custos da operação frente aos benefícios atingidos. O objetivo é buscar sempre a alternativa mais viável financeiramente.
Uma empresa (entidade legal que poderá ser uma sociedade, companhia, fundação, trust, dentre outras alternativas) no exterior terá custos distintos, dependendo da jurisdição na qual for incorporada, devendo pagar anuidades e taxas de governo. Todos os custos devem ser considerados.
Ainda, com a utilização dessas estruturas internacionais - além da diminuição dos custos relativos ao processo de inventários - o empresário fica longe da formação do grupo econômico pela Justiça trabalhista pela unicidade de sócios. A formação do grupo econômico na Justiça trabalhista ocorre quando um ou mais sócios participam de outra sociedade que eventualmente tenha passivos trabalhistas, fazendo com que, por intermédio do sócio que tenha participação nas duas sociedades, arraste o passivo de uma para outra, independentemente da sua participação societária, a fim de que uma arque com o passivo da sociedade devedora.
As chamadas holdings familiares ou holdings patrimoniais em nada protege o patrimônio se um dos integrantes participar como sócio de outra sociedade que eventualmente venha a ter débitos.
Tendo o sócio participação societária em sociedade estrangeira, ele afasta a formação do grupo econômico, não só na Justiça trabalhista como também na tributária. Também pode, com tranquilidade, investir tanto no Brasil, sem correr o risco da formação do grupo, como no país sede na sociedade estrangeira.
Muitas famílias têm utilizado as sociedades americanas para a realização do planejamento sucessório e para investimentos no mercado imobiliário e outros.
*Fernando Brandariz, sócio do escritório Mingrone e Brandariz Advogados e professor de direito empresarial no curso de pós-graduação da Escola Paulista de Direito
