PIS e COFINS sem o ICMS: a quebra de um paradigma pelo STF

PIS e COFINS sem o ICMS: a quebra de um paradigma pelo STF

Bruno Zaroni*

16 de abril de 2017 | 05h00

Bruno Zaroni. FOTO: DIVULGAÇÃO

Bruno Zaroni. FOTO: DIVULGAÇÃO

No dia 15 de março, o Supremo Tribunal Federal – STF deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 574.706, interposto pela Imcopa (Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda), e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

A fixação da tese reforça a discussão quanto à inclusão de outros tributos, como o ISS e a CPRB, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, mas também levanta outras discussões acerca da aplicabilidade da tese aos casos ajuizados após a edição da Lei nº 12.973/2014 que alterou as bases de cálculo do PIS e da COFINS cumulativos, equiparando-as, na prática, à base de cálculo já anteriormente estabelecida nas Leis 10.637 (PIS) e 10.833 (COFINS) para o regime não-cumulativo, e objeto de análise e efetivo ajuste/redução no julgamento em questão.

Neste sentido, mais que a já relevantíssima exclusão do ICMS e do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, a decisão do Supremo é conceitualmente muito impactante no meio tributário, pois, na prática, condena a nefasta prática de inclusão de tributos em bases de incidência de outros tributos, e, portanto, a desvirtuação de conceitos de direito civil como ‘faturamento’, ‘receita’, ‘lucro’, ‘produto’, ‘serviço’ etc.

Ainda nos próximos dias, será definido se haverá ou não modulação dos efeitos da decisão proferida favoravelmente aos contribuintes. Como é de praxe nos casos envolvendo matéria tributária, o STF poderá limitar os efeitos da decisão apenas aos contribuintes que já tenham ações judiciais sobre o tema em curso, impedindo o ajuizamento de novas ações para a recuperação das contribuições indevidamente pagas até então.

A este respeito, em razão do enorme potencial financeiro envolvido na questão, considerando que há mais de duas décadas a prática de inclusão do ICMS nas bases do PIS e da COFINS vem sendo empregada pelo governo, o Supremo Tribunal Federal poderá – a pedido do próprio Governo Federal ou por sua própria conta – limitar o direito à recuperação dos valores pagos a maior a tal título apenas aos contribuintes que porventura tenham ajuizado ou venham a ajuizar ações próprias até determinada data a ser definida pela Corte.

Em regra, ficaria fortemente reduzido para o Governo o impacto financeiro negativo da decisão com relação aos valores já arrecadados, uma vez que, em sua grande maioria, muitos contribuintes deixariam de buscar seus direitos na justiça ou o fariam em data já não mais apta à obtenção de autorização para a recuperação dos valores que lhe foram por anos cobrados indevidamente, perdendo, portanto, o direito de reaver tais valores.

Atenta-se, ainda, para o fato de que a Fazenda Nacional possui prazo para oposição de Embargos de Declaração em face da decisão proferida pelo plenário do STF, visando a reforma da decisão ou ao menos a modulação dos seus efeitos. A intenção da Fazenda é que a decisão só produza efeitos a partir de 01 de janeiro de 2018, o que não é comum nos casos envolvendo matéria tributária.

Além disso, alguns argumentos da Fazenda, inclusive trazidos pelo Ministro Gilmar Mendes em seu voto vencido, geram nítida repercussão, ao passo que discutem questões relacionadas à pendencia do julgamento da ADC 18, na qual o Governo argui a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS, bem como ao entendimento proferido pelo Ministro de que “o ICMS ingressa no patrimônio do vendedor do produto, na medida em que compõe seu preço e integra seu faturamento, assim como os demais custos e gravames das operações comerciais”.

Contudo, é muito provável que o mérito da decisão seja mantido, mas espera-se uma modulação dos seus efeitos, sem dúvida, considerando especialmente os conturbados cenários políticos e mais especialmente econômico atuais. A repercussão negativa nos cofres do Estado é sempre motivo para sensibilização dos Ministros, principalmente em uma discussão cujos valores chegam às dezenas de bilhões de reais.

Outro ponto destacado pelos Ministros do STF que votaram pela rejeição do RE e por representantes da Fazenda Nacional, diz respeito à questão do impacto da decisão no custeio da previdência. Segundo o Ministro Gilmar Mendes “o esvaziamento da base de cálculo do PIS e da COFINS redundará em expressivas perdas de receitas para a manutenção da seguridade social”, de forma a implicar, possivelmente, a instituição/majoração de outras fontes de receita para o fim social.

Em contrapartida à tal argumento, merece destaque o fato de que a Fazenda tem, por décadas, arrecadado, de forma inconstitucional, o tributo em questão, cuja base de cálculo tem sido objeto de discussão desde a sua instituição. Sendo assim, muito embora a proteção aos interesses da coletividade esteja constitucionalmente garantida, não é razoável a alegação da Fazenda de que a restituição aos contribuintes por anos lesados pela inconstitucional cobrança causaria danos à coletividade.

Com isso, é recomendado o breve ajuizamento de medida judicial para recuperação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos a título do PIS e da COFINS, acrescidos da taxa SELIC, para os contribuintes que ainda não ajuizaram ação sobre o assunto ou para aqueles cuja ação já existente não tenha contemplado as alterações implementadas pela Lei nº 12.973/14, de forma a se resguardarem desta possível limitação.

*Bruno Zaroni é advogado e sócio do escritório Zaroni Advogados

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