Perguntaram a Kafka: cadê o Amarildo?

Perguntaram a Kafka: cadê o Amarildo?

(Audiências de Custódia: garantias que se cumprem, cidadania que se afirma)

José Barroso Filho*

24 de dezembro de 2015 | 05h00

AMARILDO1 - RJ - 13/08/20143 - PROTESTO/AMARILDO - CIDADES OE - A Ong Rio de Paz promove protesto contra o desaparecimento do pedreiro Amarildo de Souza, que sumiu após ser detido por PMs da UPP da Rocinha, realizado nas escadarias da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro (Alerj), no centro da cidade, onde a Comissão de Direitos Humanos e Cidadania da Alerj realiza audiência pública sobre os desaparecidos no Estado do Rio. Foto: MARCOS DE PAULA/ESTADÃO

Protesto contra o desaparecimento do pedreiro Amarildo, no Rio. Foto: Marcos de Paula/Estadão

Criminalidade se enfrenta com política criminal definida e compartilhada pelos agentes públicos que atuam na área, ao lado de uma política de inclusão produtiva, que aponte para o desenvolvimento social.
O enfrentamento desse grave problema depende da atuação firme e articulada dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e mesmo de toda a sociedade.

A criminalidade é multifatorial. A falta de acesso a serviços públicos cria um “caldo de cultura” propício ao ilícito, muito pela falta da sensação de pertencimento.

Sobretudo, é necessário um correto e direto enfrentamento da questão, sem escapismos como a redução da maioridade penal ou radicalismos como o encarceramento desenfreado, na esteira do pensamento de Franz Kafka trazendo uma reflexão sobre a prisão seja a partir da traumática experiência de Gregor Samsa, o caixeiro que se vê transformado abruptamente em um inseto em uma manhã, descrito em Metamorfose, de 1915, ou a partir de Josef K., um bancário que, também no início de um dia qualquer, é levado pela polícia acusado de um crime que desconhece, personagem de O Processo, de 1920.

Em suas próprias palavras: “uma gaiola à procura de um pássaro”…
Flexibilizar as sanções penais, a fim de obter respostas mais proporcionais às demandas da sociedade, sem dúvida alguma, constitui-se em um “bom caminhar”.

Atente-se: descriminalizar porque as “prisões” são “masmorras” é desfocar a questão e leva à impunidade.

Se comete crime, o infrator deve ser sancionado. Não tolerar o crime, não significa dizer que a única resposta seja a prisão.

Privar alguém de sua liberdade, mantê-lo enclausurado, não lhe permitir ir e vir é uma medida drástica e excepcional, enquanto prisão provisória ou decorrente do trânsito em julgado de decisão criminal.

Mas também da prisão em flagrante daquele que acaba de cometer um crime e nos seus antecedentes registra outras tantas infrações, sendo pois um perigo para a sociedade…

Se, por um lado, o Judiciário não pode precipitar suas decisões em decorrência do clamor popular, impaciência e indignação da vítima ou interesses eleitorais momentâneos, não é razoável deixar de dar a adequada e proporcional resposta às infrações cometidas.

Estamos há mais de dez anos na faixa de 50 mil homicídios por ano, o que é um número absolutamente espantoso, mesmo comparado com situações de guerra e conflitos, como os do Iraque, do Sudão e do Afeganistão.

Algo em torno de 82 jovens, entre 16 e 29 anos, são assassinados a cada 24 horas. Entre eles, 93% são do sexo masculino e 77% são negros.

Vale lembrar o Capitão Renault, no filme Casablanca (1942):

“Prendam os suspeitos de sempre…”

Só que, além de prender, estão matando… principalmente jovens, pobres e negros…

Portanto, a questão não é só da repressão ou puramente da inclusão, mas também da exclusão do preconceito racial e social.

Vale destacar que racismo e terrorismo estão no mesmo alinhamento constitucional vez lesivas formas de desconstituição de um projeto de sociedade…

Tratemos da Audiência de custódia

Quando é presa em flagrante, uma pessoa tem o direito de comparecer imediatamente perante um juiz.

Quando presa por ordem judicial, a pessoa deve ser apresentada ao respectivo Juízo.

Trata-se de um princípio fundamental e de longa data no Direito Internacional.

Ele é crucial para garantir que a prisão, tratamento e permanência da pessoa em detenção ocorram dentro da lei.

No entanto, reito não tem sido respeitado no Brasil.

Muitas vezes, os detentos passam meses sem ver um juiz.

O risco de maus-tratos é frequentemente maior durante os primeiros momentos que seguem a detenção quando a polícia questiona o suspeito.

Esse atraso torna os detentos mais vulneráveis à tortura e outras formas graves de maus-tratos cometidos por policiais abusivos.

Precisamos também verificar a legalidade da medida e a necessidade de sua continuidade.

O direito de comparecer perante um juiz sem atrasos desnecessários consta em tratados que foram ratificados pelo Brasil há muito tempo, incluindo o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

O Comitê de Direitos Humanos da ONU (responsável por interpretar o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos) determinou que o atraso entre a prisão de um acusado e o momento em que ele comparece perante uma autoridade judicial “não deve ultrapassar alguns dias”, nem mesmo durante estado de emergência.

A audiência de custódia consiste na pronta apresentação do preso ao juiz, para que este decida sobre a legalidade da prisão.

Além de aprimorar o controle sobre a legalidade da prisão, evitando constrições desnecessárias ou abusivas à liberdade, ela permite que se detectem eventuais maus-tratos praticados contra o preso, o que se afigura fundamental, especialmente em um país em que a tortura ainda é prática corriqueira.

O direito à audiência de custódia está expressamente previsto no art. 9.3, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos, que determina que “qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz”.

A audiência também foi consagrada pelo art.7. 5, do Pacto de San José da Costa Rica, segundo o qual “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz”.

Tais preceitos não são meras proclamações retóricas, ou simples exortações ao Poder Legislativo. Eles foram incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro, quando os tratados em questão foram internalizados, e vigoram no Brasil com hierarquia supralegal, de acordo com a jurisprudência do STF.

É certo, por outro lado, que a audiência de custódia constitui uma garantia de direito fundamental.
Algumas questões precisam ser respondidas:

– O que se entende por “sem demora”?

– A quem o preso deve ser apresentado?

– A audiência de custódia pode ser realizada por videoconferência?

– A audiência de custódia depende de prévio requerimento do interessado?

No caso Castilllo Paéz, a Corte Interamericana de Direitos Humanos decidiu que a Convenção Americana e a Constituição do Perú haviam sido violados quando um detento no Perú não compareceu perante um tribunal competente no prazo de 24 horas (conforme estipulado pela Constituição Peruana).

Outros países da América Latina já incorporam esse direito na legislação interna.

Por exemplo, na Argentina, o Código de Processo Penal federal exige que, em caso de prisão sem ordem judicial, o detento compareça perante uma autoridade judicial competente no prazo de seis horas após a prisão.

No Chile, o Código de Processo Penal determina que, em casos de flagrante, o suspeito seja apresentado dentro de 12 horas a um promotor, que poderá soltá-lo ou apresenta-lo a um Juiz no prazo de 24 horas da prisão.

Na Colômbia, o Código de Processo Penal prevê que, em casos de flagrante, o detento precisa ser apresentado ao Juiz no prazo de 36 horas.

Em muitas dessas jurisdições, a legislação nacional exige que pessoas presas após ordem judicial também sejam imediatamente levadas a um Juiz.

A Constituição Mexicana, por exemplo, afirma que a autoridade que executa a ordem judicial de prisão deve trazer o suspeito perante um Juiz “sem demora e sob sua responsabilidade”. Neste país, o prazo de apresentação é de 48 horas.

De forma semelhante, no Chile, o detido sob ordem judicial deve ser apresentado imediatamente ao Juiz que deu a respectiva ordem (se a apresentação imediata do preso não for possível, ele somente poderá ser mantido sob custódia policial pelas 24 horas seguintes).

Na Colômbia, o Código de Processo Penal também estabelece que, em casos de prisão por ordem judicial, o detento precisa ser colocado “à disposição do Juiz no prazo de 36 horas”.

É certo que simples disposições normativas não eliminam a prática de abusos nas detenções nesses países, mas são parte necessária de esforços de longo prazo para coibir esses abusos.

Em contrapartida, o Código de Processo Penal brasileiro exige que quando um adulto é preso em flagrante e, consequentemente, mantido sob custódia policial, somente documentos policiais do caso (mas não o próprio detento) sejam apresentados a um Juiz no prazo de 24 horas (art. 306, Parag. 1º).

Juízes avaliam a legalidade da prisão e decidem se ordenarão a detenção preventiva ou medidas cautelares com base exclusivamente nos documentos escritos fornecidos pela polícia.

O Código estabelece um prazo máximo de 60 dias para a primeira audiência judicial com o individuo detido, mas não determina explicitamente quando esse período começa (art. 400).

Na prática, isso muitas vezes significa que as pessoas podem permanecer detidas, com autorização judicial, por um longo período sem que tenham a oportunidade de ver um Juiz.

Bem verdade que o Código Eleitoral, desde 1965, em seu art. 236, parag, 2º, prevê uma espécie de audiência de custódia para os cidadãos que forem presos, nas hipóteses permitidas, no período entre cinco dias e até quarenta horas após o encerramento das eleições, in verbis:

“Ocorrendo qualquer prisão, o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator”.

Bem assim, no caso de apreensão de adolescente infrator, este deverá ser encaminhado ao representante do Ministério Público e, posteriormente, ao Juiz eu decidirá o caso, nos termos do art. 175 e ss do ECA.

Essas audiências de custódia obrigatórias, além de possibilitarem a análise imediata da legalidade da prisão, permitiriam que detidos em flagrante submetidos à tortura ou maus-tratos denunciassem tais abusos no início do processo e que quaisquer de abuso fossem investigadas pela Justiça antes que provas se perdessem com o tempo.

Desde 2011, tramita no Congresso o Projeto de Lei nº 554, de iniciativa do Senador Antônio Carlos Valadares, instituindo e regulamentando a audiência de custódia.

A aprovação do projeto, conquanto positiva, não se afigura, contudo, condição necessária para a imediata aplicação do instituto no país, haja vista a natureza autoaplicável dos direitos fundamentais consagrados no Pacto dos Direitos Civis e Políticos e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

O STF vem reconhecendo que direitos fundamentais previstos em tratados internacionais têm aplicabilidade imediata e preponderam sobre a legislação infraconstitucional conflitante.

É o que a Corte afirmou em relação à vedação de prisão do depositário infiel, estabelecida no Pacto de San Jose da Costa Rica.

Como registrou o Ministro Gilmar Mendes, em julgamento sobre a matéria, “diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante”.

Saliente-se que a simples comunicação da prisão ao juiz, nos termos previstos no art. 306 do Código de Processo Penal, não basta para a satisfação do direito à audiência de custódia.

É necessário que haja o comparecimento pessoal do preso, que deve ter a oportunidade de se dirigir ao magistrado.

É o que vem decidindo reiteradamente a Corte Interamericana de Direitos Humanos, como no caso Acosta Calderón v. Equador, em que averbou que “o simples conhecimento por parte de um juiz de que uma pessoa está detida não satisfaz essa garantia, já que o preso deve comparecer pessoalmente e dar a sua declaração perante o juiz”.

Na mesma linha, no caso Chaparro Álvarez e Lapo Iñiguez v. Equador, a Corte Interamericana destacou que “para satisfazer a exigência do artigo 7.5 de ‘ser levado’ ante um juiz, a autoridade judicial deve ouvir pessoalmente o preso e valorar todas as explicações que este forneça, para decidir se procede a libertação ou a manutenção da privação de liberdade”.

É por isso que deve ser louvada a iniciativa do Conselho Nacional de Justiça, capitaneada pelo seu Presidente, Ministro Ricardo Lewandowski, de buscar a implementação das audiências de custódia nos tribunais nacionais, por intermédio do “Projeto Audiência de Custódia”.

Trata-se, afinal, de um direito fundamental, de aplicabilidade imediata. Portanto, é necessário universalizar prontamente o instituto, de modo a viabilizar a sua efetiva fruição por todos os presos.

Inclusive porque, a experiência até agora com as audiências de custódia, decorrente da feliz iniciativa do CNJ, tem relevado que se trata de medida extremamente eficaz para a tutela dos direitos fundamentais dos presos, que pode ter um impacto significativo sobre os problemas da banalização da prisão provisória e da superlotação dos presídios brasileiros.

De acordo com notícia publicada no jornal O Estado de São Paulo, cerca de 40% das prisões em flagrante realizadas pela Polícia foram invalidadas pelo TJ/SP, no primeiro dia de experiência com a audiência de custódia naquele tribunal.

Não há uma definição exata do que seja a “condução sem demora” do preso à presença de autoridade judiciária competente.

A Corte Interamericana já decidiu, no caso Cabrera Garcia e Montiel Flores v. México,132 que a apresentação do preso ao juiz em prazo de 5 dias se afigurava incompatível com a “condução sem demora”.

Um prazo adequado, que vem sendo adotado pelo CNJ no Projeto Audiência de Custódia, é o de 24 horas.

Este prazo já foi considerado compatível com o Pacto de San José da Costa Rica pela Corte Interamericana e tem a vantagem de coincidir com o que foi definido pelo legislador para a submissão da prisão em flagrante à apreciação judicial (art. 306, §1º, CPP), bem como com o que está previsto no PL 554, em trâmite no Congresso Nacional.

Assim, o STF ao analisar a ADPF 347 que afirma presente no Sistema Penitenciário brasileiro, o denominado “Estado de Coisas Inconstitucional (ECI)”, determinou a aplicabilidade imediata do direito à audiência de custódia, prevista no Pacto dos Direitos Civis e Políticos e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, impondo a sua realização por todo o Poder Judiciário brasileiro.

Nestes moldes, parafraseando Kafka: “o cidadão à procura do Estado”…”O Estado encontrando o cidadão”.

* JOSÉ BARROSO FILHO É MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR

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