Na próxima quinta-feira, 29 de abril, aguarda-se o desfecho da tese tributária conhecida como a "tese do século". Em sessão extraordinária, o STF deverá julgar os embargos de declaração opostos pela PGFN no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (Tema nº 69), ocasião em que espera-se que sejam definidas questões importantes atinentes ao referido litígio: (i) a modulação dos efeitos da decisão proferida pela Corte em 2017, que por maioria, assentou o entendimento que o ICMS não pode integrar a base de cálculo das contribuições por não se caracterizar receita ou faturamento e (ii) qual o ICMS deverá ser excluído das contribuições, o destacado em nota fiscal ou o efetivamente recolhido.
A PGFN defende a modulação dos efeitos da decisão, sob o argumento de potencial perda arrecadatória para os cofres públicos, estimado em R$ 250 bilhões. Entretanto, eventual modulação lastreada em argumento nitidamente não jurídico acarretará, sem dúvida, enorme insegurança jurídica, especialmente levando-se em consideração que o STF, em julgados anteriores a 2017, se manifestou favoravelmente à tese defendida pelos contribuintes, não sendo, portanto, surpresa à PGFN ou à Administração tal posicionamento.
Um dos aspectos a ser registrado é que a tese está fixada desde 2006 a favor do contribuinte pelo STF, havendo inclusive o reconhecimento da Fazenda na Lei de Diretrizes Ordinárias, com especial destaque ao fato de o TCU determinar a reclassificação de perda possível para perda provável.
Cabe ademais ressaltar que muitas empresas já tiveram suas ações transitadas em julgado e já estão aproveitando os seus créditos, assim como empresas de capital aberto já registraram em seus balanços seus créditos, impactando positivamente eu valor de mercado.
É certo, portanto, que a modulação ex nunc dos efeitos do acórdão proferido no RE 574.706/PR geraria, apenas, mais incertezas, além de abalar a confiabilidade da sociedade nas decisões da Corte Suprema. O mínimo que se espera, portanto, é que na hipótese de acatada a modulação, se preserve, ao menos, o direito à repetição dos indébitos aos contribuintes com ações judiciais distribuídas até a data do julgamento dos embargos de declaração.
Além da possível modulação dos efeitos, a Corte deverá se manifestar sobre o ICMS que deve ser retirado da base de cálculo das contribuições: aquele que impacta diretamente na formação do preço, isto é, o destacado em nota fiscal ou o efetivamente recolhido, geralmente bem menor que aquele primeiro.
Em 2019, a Receita Federal - de forma oportunista e arbitrária, com o intuito evidente de reduzir o impacto da tese para os cofres públicos - editou a Instrução Normativa nº 1911, restringindo a repetição do indébito para o ICMS efetivamente recolhido. E, mais uma vez, instaurou-se a insegurança jurídica, pois a Receita Federal, com o fito de fazer perpetuar efeito residual do imposto sobre as bases de cálculos das contribuições, contrariou o entendimento evidente do Pretório Excelso consubstanciado no acórdão do referido RE que, em vários trechos, contempla a expressão "ICMS destacado".
Diante dessas questões de enorme impacto, espera-se a sensibilidade dos ministros do Supremo Tribunal ao julgarem os embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, a fim de colocar uma pá de cal no litígio que já perdura anos e que vem acarretando enorme insegurança jurídica aos contribuintes, bem como a fim de nortear as denominadas "teses filhotes", cuja celeuma é análoga à tese em questão, envolvendo a amplitude dos conceitos de faturamento e receita.
*Gustavo Svensson advogado militante em contencioso tributário
*Ana Cláudia Medeiros especialista em direito tributário
