Particulares e agentes públicos terão garantias ampliadas na Lei de Improbidade

Particulares e agentes públicos terão garantias ampliadas na Lei de Improbidade

Isabella Martinho Eid Magdesian*

25 de outubro de 2021 | 09h00

Isabella Martinho Eid Magdesian. FOTO: DIVULGAÇÃO

Tramitou no Congresso Nacional o PL 2.505/2021, de autoria do deputado Roberto Lucena (PODE-SP), que altera a Lei nº 8.429/1992, a qual dispõe sobre improbidade administrativa. No dia 29 de setembro de 2021, o projeto foi aprovado pelo Plenário do Senado Federal, por 47 a 24 votos, tendo retornado à Câmara, que ratificou as emendas propostas, e encaminhado à sanção presidencial dia 7 de outubro último.

O projeto estabelece uma série de mudanças significativas em relação ao diploma anterior, as quais já estão suscitando polêmica tanto na seara política quanto na jurídica. Dentre as principais alterações, destacam-se: previsão de um rol taxativo de condutas consideradas atos de improbidade administrativa, levando-se em conta que o rol da lei vigente é exemplificativo; a supressão da modalidade culposa de improbidade; exclusividade do Ministério Público para ajuizamento da ação (a lei vigente permite o ingresso pela pessoa jurídica interessada); mudanças processuais (não prevê mais, por exemplo, a fase de defesa prévia, antes do efetivo recebimento da ação), sendo que as questões preliminares do réu deverão ser apresentadas em contestação, no prazo de 30 dias; e prescrição da ação em oito anos (em vez de cinco, tal como é atualmente).

Não obstante a lei não estar ainda vigente, o que impede uma avaliação precisa de sua eficácia e adequação, pondera-se que o texto proposto – embora tenha enrijecido alguns aspectos em relação ao diploma anterior, como o aumento dos prazos prescricional e da suspensão de direitos políticos – amplia de modo considerável as garantias processuais e materiais não só dos agentes públicos, como dos particulares que se relacionam com o Estado.

A supressão da modalidade culposa de improbidade é um avanço importante, pois positivou, de modo expresso, entendimento doutrinário e jurisprudencial que, embora difundido, é corriqueiramente desconsiderado pelos órgãos de controle e pelos tribunais. Agora, a exigência de dolo para caracterização de ato ímprobo será, caso o projeto seja sancionado, letra da lei, com efeito vinculante. A mesma lógica aplica-se quanto à taxatividade dos atos considerados como ímprobos. A partir da nova redação, não haverá margem para os órgãos de controle no que se refere ao enquadramento das condutas dos agentes.

Nota-se que, com a vigência da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (nº 14.133, de 1º de abril de 2021), a alteração em comento terá ainda mais importância. Sua relevância aumenta à medida que o presente diploma licitatório, embora estabeleça maiores diálogos com o âmbito privado do que o anterior (Lei nº 8.666/93), prevê procedimentos internos muito mais complexos e robustos para a administração, prévios a qualquer contratação, cuja inobservância poderá resvalar, para fins de fiscalização e controle, no particular que celebrar o contrato decorrente de tais processos.

Nesse sentido, outra garantia relevante disposta no projeto é a exigência de demonstração, no caso concreto, de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, para a decretação antecedente ou incidente da medida de indisponibilidade de bens. Isso rebate de maneira expressa o entendimento jurisprudencial fortemente aplicado de que o periculum in mora, no âmbito das ações de improbidade, é presumível.

Tal como se adiantou acima, a lei ainda poderá ser aplicada para particulares (não só agentes públicos) que induzam ou concorram dolosamente para a prática do ato de improbidade, desde que haja configuração de dolo. Todavia, a nova redação estabelece que os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação.

Assim, pessoas físicas integrantes das pessoas jurídicas envolvidas na ação também têm sua gama de garantias ampliada. Não é raro, nas ações de improbidade atualmente existentes, o arrolamento indiscriminado de todas as pessoas supostamente envolvidas no caso, o que deverá será freado com a nova redação.

Por fim, pontua-se que a nova redação veda a inversão do ônus da prova em desfavor do réu. Atualmente, não é difícil nos depararmos com situação na qual é imputada ao réu de improbidade a obrigação de comprovar a ausência de prática de ato ímprobo, o que não poderá mais ocorrer. Espera-se, assim, que a nova redação da Lei de Improbidade Administrativa potencialize o controle de ilegalidades perpetradas contra o erário, sem obstaculizar e inibir, por outro lado, a participação, na construção diária do interesse público, de agentes do Estado e particulares de boa-fé.

*Isabella Martinho Eid Magdesian, graduada e mestra em Direito Administrativo pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP), é advogada do De Vivo, Castro, Cunha e Whitaker Advogados

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