A discussão sobre a possibilidade de instituições sem fins lucrativos praticarem atividades econômicas não é recente. Muito se debate a respeito da viabilidade dessas organizações exercerem atividades mercantis e auferirem receita, sem prejuízo do regime tributário mais benéfico que fazem jus - a depender do caso, de imunidade ou isenção.
Fato é que o ordenamento jurídico não proíbe, de maneira expressa, o exercício de tais atividades desde que sejam desempenhadas em consonância com as finalidades estatutárias; e, em caso de superávit, referido resultado deverá ser integralmente aplicado na manutenção e no desenvolvimento dos objetivos sociais, vedada a distribuição de patrimônio.
Diante do cenário de desafios econômicos decorrentes da crise sanitária e social desencadeada pela pandemia de coronavírus, buscar alternativas para desenvolver atividades de modo financeiramente sustentável - como é o caso do exercício da atividade econômica por meio da participação em sociedades empresárias que possibilite diversificar as fontes de receitas - tornou-se ainda mais relevante para as organizações sem fins lucrativos. A Receita Federal (RFB), no entanto, tem se posicionado de maneira controversa sobre o tema.
Em 2017, a RFB consolidou posicionamento de que a participação societária de entidade imune a impostos em pessoa jurídica de fins econômicos impede a fruição da imunidade ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), em razão de essa participação representar recursos desviados da manutenção e desenvolvimento de seu objeto social.
O referido entendimento está sedimentado na Solução de Consulta da Coordenação Geral de Tributação nº 524/2017, com efeitos vinculantes à administração tributária. Para fundamentar seu posicionamento, a RFB indica que aplicação de recursos na participação em sociedades empresárias afronta a determinação de que "todas rendas, recursos e eventual superávit sejam aplicados na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos", visto que a "forma societária possui indissociável finalidade lucrativa".
Nota-se, pois, que a fundamentação utilizada pela RFB na Solução de Consulta está atrelada à impossibilidade de as instituições imunes realizarem atividades com finalidade lucrativa. No entanto, tal argumento equivocadamente equipara a ausência de finalidade lucrativa à proibição para a realização de atividades econômicas que gerem receitas, o que, como já pontuado acima, não é vedado pela legislação aplicável.
O que define a natureza sem fins lucrativos da entidade imune não é a impossibilidade de praticar atividade econômica e obter rendimentos, mas sim a inexistência de distribuição de patrimônio, com aplicação de eventual superávit - gerado a partir das receitas obtidas no exercício de suas atividades - na consecução de suas finalidades estatutárias.
Em 2018, a RFB afirmou, na Solução de Consulta da Coordenação Geral de Tributação nº 199/2018, que não há um impedimento total ao desempenho de atividades econômicas por entidades isentas, reiterando, no entanto, que a atividade econômica - como a participação em sociedade empresária - caso exercida, deve estar voltada às finalidades sociais da instituição, com reinvestimento de eventual superávit obtido na consecução do objeto social, contrariando o posicionamento de 2017 abordado acima.
Ademais, o entendimento firmado em 2017 tem se mostrado incompatível com outros posicionamentos da própria RFB com relação ao exercício da atividade econômica. Por exemplo, na Solução de Consulta da Coordenação Geral de Tributação nº 278/2019, a RFB reconheceu que a imunidade a impostos "pode abranger rendas resultantes da realização de atividades em parcerias com empresas privadas" (as quais teriam indissociável finalidade lucrativa).
Em que pese os inúmeros argumentos para refutar a Solução de Consulta nº 524/2017, as entidades imunes, atualmente, podem se sujeitar à autuação fiscal no caso de participação em sociedades empresárias, em vista dos efeitos vinculantes desse entendimento à administração tributária - o que torna esse caminho mais difícil de ser percorrido pelas organizações, especialmente diante do cenário de crise socioeconômica agravado pela pandemia.
Nesse contexto, espera-se que a RFB reveja o seu posicionamento a fim de, não só compatibilizar a interpretação da legislação fiscal com as mais recentes análises do exercício da atividade econômica, como também resguardar a liberdade de iniciativa das organizações sem fins lucrativos, para que possam se desenvolver e buscar novas fontes de receita com maior segurança jurídica.
*Juliana Gomes Ramalho Monteiro e Fernanda Basaglia Teodoro são, respectivamente, sócia e advogada do escritório Mattos Filho
