Paraísos fiscais e as novas regras de substância econômica

Paraísos fiscais e as novas regras de substância econômica

Monica Castro de Mello Bity*

01 de fevereiro de 2019 | 04h00

Monica Castro de Mello Bity. FOTO: DIVULGAÇÃO

O fim do ano de 2018 foi bastante agitado nas Ilhas Cayman, Bermuda, Virgens Britânicas, Jersey, Guernsey e Ilha de Man. Em conformidade com as medidas propostas pelo plano de ação do BEPS (Base Erosion and Profit Shifting) da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico) foram aprovadas, por aqueles países, em caráter de urgência, um conjunto de alterações legislativas que instituíram a obrigatoriedade de comprovação pelas sociedades ali constituídas e que se dediquem a atividades relevantes (bancária, seguros, administração de fundos, leasing, holding, navegação, etc.) de atividade econômica substantiva (economic substance).

De acordo com os padrões internacionais, caracteriza-se o exercício de atividade econômica substantiva a existência de um conjunto de requisitos que comprovam estar a sociedade dotada para desenvolver os seus objetivos e negócios principais (core business) na jurisdição de sua sede social, contando com administradores experientes e qualificados para exercer suas funções de acordo com a complexidade de suas funções, e com instalações físicas, funcionários e equipamentos adequados à dimensão dos negócios e atividades sociais.

Uma das formas encontradas para encorajar estas mudanças e acelerar o processo de compatibilização com as novas regras e padrões internacionais em matéria tributária, foi a divulgação pelo Conselho da União Europeia, em meados de 2017, dos resultados da avaliação regras, políticas e práticas em matéria fiscal de mais de 40 jurisdições. Na ocasião, foram identificados regimes tributários preferenciais, que não tributam a renda ou o fazem a taxas nominais e favorecidas, que permitiriam a formação de estruturas societárias, sem capacidade substantiva.

A urgência na adoção destas mudanças legislativas teve, portanto, por objetivo atender ao compromisso que fora assumido por aqueles países perante o Grupo de Código de Conduta da União Europeia (CoCG) de aprovar, até o fim do ano de 2018, normas compatíveis com os padrões de tributação internacional divulgados pela OCDE.

O impacto no cenário brasileiro ainda não foi dimensionado, mas certamente estas medidas serão atentamente acompanhadas pelas autoridades fiscais, já que podem significar uma mudança no paradigma atual, na medida em que poderão resultar em relativa (ou absoluta) simplificação dos procedimentos para desconsideração da natureza jurídica destas estruturas e entidades, permitindo acessar ganhos e lucros que se encontram, nas regras atuais, inacessíveis.

A Receita Federal já estabeleceu, no ordenamento jurídico, através da Instrução Normativa 1.773/2017 uma definição para o termo “atividade econômica substantiva” para fins de identificação de regimes fiscais privilegiados regimes fiscais, como sendo a capacidade operacional compatível para exercer a gestão do grupo econômico na jurisdição de sua sede, para a tomada de decisões relativas à administração de seus ativos e de suas participações societárias.

Em linhas gerais, os textos aprovados pelas Ilhas são similares, já que adotaram os direcionamentos sugeridos pelo CoCG. Algumas jurisdições, como as Ilhas Virgens Britânicas, por exemplo, passarão a exigir das sociedades a prestação à autoridade fiscal de declarações anuais contendo informações contábeis e financeiras que permitirão monitorar o atendimento às novas regras.

Nas denominadas Crown Dependencies (Jersey, Guernsey e Ilha de Man), as novas leis determinam que verificada a inexistência de capacidade operacional adequada e compatível com o nível e volume dos negócios e atividades da sociedade, as autoridades fiscais locais poderão compartilhar as referidas informações com as autoridades fiscais do país onde tiver domicilio fiscal o seu controlador ou beneficiário final, observados os critérios de teste e os procedimentos de defesa, ainda pendentes de detalhamento e regulamentação.

Apesar da promulgação destas leis, há ainda no cenário internacional grande ceticismo com relação ao comprometimento destas jurisdições em, de fato, implementar, de modo efetivo, as novas regras e as mudanças que deverão ser conduzidas pelas sociedades. De todo modo, o fato é que as novas regras exigirão das sociedades a progressiva adaptação da sua estrutura corporativa e do seu modelo de negócios para compatibilizá-los com o volume das atividades, negócios e investimentos realizados, enfrentando, certamente, as limitações geográficas e de infraestrutura destes territórios.

Estas medidas, sem dúvida, ainda que não venham a ser implementadas com a agilidade e efetividade esperadas, significam um avanço em direção à eliminação das práticas fiscais que estes regimes preferenciais oferecem, e que permitem a construção de estruturas e planejamentos muitas vezes abusivos, com o propósito exclusivo de evitar ou diferir a tributação.

A depender da eficiência das regras de transparência fiscal e dos mecanismos de troca internacional de informações, o Fisco brasileiro, para consubstanciar procedimentos que visem desqualificar estruturas societárias sem atividade ou capacidade econômica, mas que permitem a redução da carga tributária a valores desproporcionais aos lucros e receitas auferidos pela respectiva controlada ou subsidiária no exterior, poderá contar com um forte aliado: o compartilhamento de informações pelas autoridades estrangeiras cooperantes.

Vivemos, portanto, uma era de cooperação internacional em matéria fiscal sem precedentes. Sob a liderança e coordenação da OCDE, acreditamos que serão continuadamente propostas e implementadas medidas e regras para atualização dos padrões internacionais de tributação à nova economia global e digital, assegurando que tax is paid when value is created e que os lucros serão tributados no local onde a atividade econômica é gerada.

*Monica Castro de Mello Bity, sócia do escritório Eskenazi Pernidji Advogados