A crise recém-instaurada pela pandemia mundial, fruto de uma expansão avassaladora da covid-19, desafia dia a dia não só os Poderes Executivo e Legislativo, mas também, e cada vez mais, o Judiciário.
Além de convidados a promover adaptações estruturais de emergência que deem conta da nova realidade, Tribunais brasileiros têm sido conclamados, diuturnamente, a responder anseios sociais os mais diversos, frequentemente de envergadura nobre. Soa mesmo natural que, num país marcado pelo ceticismo popular quanto ao funcionamento das instituições públicas, o Judiciário seja lembrado na sua função de última trincheira da sociedade.
Nessa perspectiva, têm-se avolumado nos bancos de distribuição de processos não apenas demandas individuais múltiplas, mas também variadas pretensões de natureza coletiva, de toda sorte, protocoladas pelos quatro cantos do país. Órgãos e entidades legitimados clamam dos julgadores decisões sobre temas sensíveis, de impacto muitas vezes colossal para a população e hábeis a interferir em setores importantes da vida coletiva.
Muito embora nos encontremos ainda no início de um desafio que se perde de vista no horizonte, o Supremo Tribunal Federal já começa a delinear uma linha de raciocínio clara e bem estabelecida para o cenário de judicialização da crise.
Em meio às decisões tomadas recentemente, são pelo menos quatro os julgados monocráticos em que a Corte Suprema, avaliando pedidos de urgência, destacou a importância de se respeitar a sinergia entre as instituições e os espaços de competência dos três Poderes.
Esses julgados trazem balizas importantes para o enfrentamento do que está por vir.
Cabe citar, nesse sentido, o requerimento de tutela provisória pelo qual o Distrito Federal, também sob a justificativa do combate à pandemia, buscava compelir a União "a adotar medidas de teletrabalho em relação aos servidores (...) lotados no Distrito Federal, ressalvados os serviços públicos essenciais e aqueles com atribuição direta dos serviços de enfrentamento da pandemia de coronavírus" (ACO 3364 TP/DF).
A Relatora, Ministra Carmen Lúcia, bem reconheceu a gravidade da pandemia e a necessidade de proteção à saúde pública. Logo no início da sua análise, ponderou que, de fato:
"a situação fática e jurídica exposta na inicial desta ação é singular. Tem-se o ente federado distrital a atuar proativamente para retardar o avanço da propagação do vírus causador da doença covid-19 e minimizar os inevitáveis impactos sociais e de saúde pública que repercutirão em função dessas medidas e, de outro lado, a União, que, na providência adotada judicialmente, afirma-se estar a retardar a adoção de medidas mais severas no mesmo sentido, embora tenham elas sido acolhidas por muitos Países no combate a esta terrível doença que assola a humanidade.
O tempo na adoção das providências estatais parece ser determinante para fazer face à demanda de combate àquele mal, sendo que o dimensionamento da velocidade administrativa haverá de se compatibilizar com a rapidez da propagação da doença para se cumprir o objetivo de diminuir os letais efeitos da moléstia".
Isso não obstante, a eminente Ministra decidiu indeferir o pedido de tutela de urgência formulado pelo autor, por compreender, antes de tudo, que a pretensão do Distrito Federal violaria a separação de Poderes, ao sujeitar a União a regulamento expedido pelo Chefe do Executivo local e por órgão do Poder Judiciário.
Em sua decisão, consignou que:
"O dramático cenário social e sanitário experimentado agora não se compadece com o desmando jurídico, nem abre ensanchas a uma subversão na aplicação das normas constitucionais".
O inc. XVIII do art. 21 da Constituição da República atribui à União a competência e, por isso mesmo o dever-poder de "planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas", como a que assola a população brasileira nesse momento de crise.
Frustrar ou embaraçar essa competência pode trazer prejuízo ainda maior à sociedade, desarticulando ações de combate à enfermidade e desestabilizando a confiança que a população precisa ter no direito vigente, a ser interpretado e aplicado considerando-se o quadro crítico experimentado. Os administradores públicos têm de atuar no exercício de suas atribuições públicas específicas sem se valer e instrumentos ilegítimos ou desviados da finalidade de realização do interesse público, menos ainda fazer gestos nitidamente incompatíveis com o sistema jurídico. (STF, ACO 3.364/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 23.03.2020).
Noutro caso recentemente submetido à Corte (RCL 39791/SP), e no qual se discutia o fechamento, por um município de São Paulo, das rodovias que lhe davam acesso, foi a vez de o Exmo. Ministro Dias Toffoli, Presidente da Corte, trazer às luzes importantes considerações sobre o momento e a cautela que inspira. Vale conferir:
"As decisões concessivas das liminares invocaram, em síntese, aspectos referentes [i] à rápida transmissão do vírus e seu potencial de mortalidade, [ii] falta de estrutura dos municípios da região para atendimento da demanda de pacientes infectados, [iii] a quantidade de pessoas que, talvez por falta de real consciência da gravidade da situação, estão aproveitando a quarentena como espécie de "férias", superlotando os Municípios abrangidos nas decisões. Pautadas - reconheço - em efetiva preocupação com o cenário atual enfrentado, as decisões, como ponderado pelo ente público, desconsideram que medidas necessárias à contenção da pandemia de covid-19 precisam ser pensadas em um todo coerente, coordenado e sistêmico. A intenção dos magistrados é a melhor possível, repito. Da mesma forma o desiderato do Ministério Público do Estado de São Paulo. De encômios são merecedores todos os que buscam, no Poder Judiciário, soluções aptas à superação do difícil e inédito panorama. Entrementes, o momento atual exige calma. A coordenação, a ser exercida pelo Poder Executivo, é imprescindível. Somente uma organização harmônica e organizada ensejará a adoção das medidas necessárias e abrangentes.
Em tema de segurança e eficiência na prestação de serviços públicos na área da saúde, oportuno destacar o sentido discricionário técnico de decisão acerca de circulação de pessoas, veículos, transportes em geral. Essas as razões pelas quais decisão judicial não pode substituir o critério de conveniência e oportunidade da Administração, especialmente em tempos de crise e calamidade, porque o Poder Judiciário não dispõe de elementos técnicos suficientes para a tomada de decisão equilibrada e harmônica. Ademais, a instituição de barreira sanitária constitui ato administrativo a ser informado pelas características da região como um todo e não de apenas uns ou outros municípios em contraposição a tantos mais. São elementos ligados ao mérito do ato administrativo, que não podem ser objeto de análise pelo Poder Judiciário, cuja apreciação se debruça exclusivamente sobre aspectos formais de validade e eficácia. A providência tomada pelo Juízo mencionado acabou por invadir indevidamente matérias de atribuição exclusiva do Estado de São Paulo, sem integrá-lo no polo passivo, notadamente o poder de polícia da Administração, excepcional e discricionário, capaz de restringir coativamente a atividade individual, na proteção da segurança coletiva e da boa ordem da coisa pública, este o mérito de eventual ato nesse sentido" (STF, RCL 39791/SP, Rel. Min. Presidente Dias Toffoli, j. em 30.03.2020).
Linha semelhante foi adotada na ADPF 671/DF, pela qual o partido político requerente, sob a justificativa de "tornar efetivo o direito constitucional de acesso universal e igualitário às ações e serviços de saúde", buscava impor à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, que executassem "a requisição administrativa de bens e serviços relacionados à saúde, prestados em regime privado, de modo a permitir ao Poder Público a regulação de todos os leitos das unidades de terapia intensiva (UTIs) para uso indistinto de qualquer doente que deles necessite, enquanto perdurar a pandemia que assola o país".
Sorteado relator, o Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski negou seguimento à ADPF, mas não sem antes avaliar, quanto ao mérito, que:
"mesmo considerada a grave crise sanitária pela qual passa o país, ainda é cedo para presumir a ocorrência de omissão dos gestores públicos, afigurando-se, no mínimo, prematuro concluir pelo descumprimento dos preceitos fundamentais apontados na inicial, em que pesem os generosos propósitos que inspiraram os seus subscritores.Por todos os ângulos que se examine a questão, forçoso é concluir que a presente ADPF não constitui meio processual hábil para acolher a pretensão nela veiculada, pois não cabe ao Supremo Tribunal Federal substituir os administradores públicos dos distintos entes federados na tomada de medidas de competência privativa destes, até porque não dispõe de instrumentos hábeis para sopesar os distintos desafios que cada um deles enfrenta no combate à covid-19" (STF, ADPF 671/DF, Rel. Min Ricardo Lewandowski, j. em 03.04.2020).
Idêntica linha de raciocínio havia sido adotada pela Ministra Rosa Weber, um dia antes, ao analisar pretensão de suspensão dos prazos previstos na legislação eleitoral, tais quais os assinalados para filiações partidárias.
Recomendando uma vez mais a cautela, a Ministra indeferiu o pleito e advertiu:
"Em tempos de incerteza, a preservação dos procedimentos estabelecidos de expressão da vontade popular, das instituições conformadoras da democracia, não obstante sua falibilidade, pode ser uma das poucas salvaguardas da normalidade. A democracia, de fato, nunca se realiza sob condições perfeitas: é, sempre, a democracia possível, é sempre vir a ser. Na democracia, como na vida, o perfeito é inimigo do bom. Diante das medidas excepcionais de enfrentamento à pandemia da covid-19, a ideia de ampliar prazos eleitorais, com a antecedência buscada, pode ser tentadora. A história constitucional, porém, recomenda que, especialmente em situações de crise, se busque, ao máximo, a preservação dos procedimentos estabelecidos. Como pontificou Abraham Lincoln, a propósito das eleições de 1864, que ele preferiu disputar a suspender, ainda que em plena Guerra Civil: 'a eleição é uma necessidade. Não podemos ter um governo livre sem eleições'" (STF, Medida Cautelar na ADI 6.359, Rel. Min. Rosa Weber, j. em 02.04.2020).
Para fornecer último exemplo, o Ministro Marco Aurélio Mello também rechaçou pedido de suspensão da eficácia de dispositivos da Medida Provisória nº 927/2020, editada pelo Executivo Federal em razão da pandemia.
Como fundamento, o Ministro vaticinou:
"Cumpre atentar para a organicidade do Direito e aguardar o crivo do Congresso Nacional quanto ao teor do diploma, não cabendo atuar com açodamento, sob pena de aprofundar-se, ainda mais, a crise aguda que maltrata o País, em termos de produção, em termos de abastecimento, em termos de empregos, em termos, ao fim, de vida gregária, presente a paz social. Há de somar-se esforços objetivando não apenas mitigar os efeitos nefastos do estado de calamidade pública mas também preservar a segurança jurídica, sem exacerbações, sem acirramentos" (STF, Medida Cautelar na ADI 6.349, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 01.04.2020).
Em uma palavra, pois, é possível dizer que todas as recentes decisões monocráticas da Corte parecem assumir duas premissas elementares: i) a vocação específica para lidar com políticas públicas, principalmente nos tempos atuais, tão incomuns, é do Executivo; e, ii) por mais bem-intencionadas que se revelem as pretensões manejadas nesse cenário, cabe ao Poder Judiciário agir com parcimônia, sob a lembrança do desenho constitucional e adstrito à observância dos critérios de distribuição de competência que compõem o sistema.
Respeitar esses critérios não traduz, de maneira alguma, descompromisso do Judiciário quanto à efetivação de direitos sociais. Espelha, na verdade, providência necessária à manutenção de uma ordem que, se abalada, tornaria muito mais penoso o já árduo processo de superação da crise.
As incertezas ainda são tamanhas.
Mas já se sabe, na esteira dos alertas da Corte, que o momento é de temperança.
*Sérgio Machado Terra é advogado e sócio-fundador do escritório de advocacia Terra Tavares Ferrari Elias Rosa Advogados
*Sérgio Ferrari é advogado e sócio-fundador do escritório de advocacia Terra Tavares Ferrari Elias Rosa Advogados. Professor adjunto de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UERJ. Doutor e mestre em Direito Público pela UERJ
*Bernardo Salgado é advogado e sócio do escritório de advocacia Terra Tavares Ferrari Elias Rosa Advogados. Mestrando em Direito Civil pela UERJ
*Mateus Reis é advogado e sócio do escritório de advocacia Terra Tavares Ferrari Elias Rosa Advogados
