Assim como a vida das pessoas, em todo o mundo, os contratos estão sendo muito afetados pela pandemia da covid-19. É consenso que estamos diante de um evento de força maior. E é urgente tratarmos de como enfrentar e mitigar seus efeitos.
Nos contratos de infraestrutura, especificamente de obras públicas, as empresas contratadas já são impactadas pela paralisação abrupta das atividades ou pela diminuição do ritmo dos trabalhos devido ao abalo da cadeia de suprimentos. E também pela adoção obrigatória de diversas medidas que majoraram os custos de produção, como a disponibilização de álcool gel, máscaras e luvas, o incremento de atividades de higienização e, para evitar aglomerações, a disponibilização de mais veículos de transporte e o aumento das áreas de alimentação.
O recrudescimento, desde meados de março, das iniciativas destinadas a conter o coronavírus também levou a uma diminuição dos serviços medidos e, consequentemente, faturados. É inegável, portanto, que o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos já foi afetado.
Os contratos privados celebrados para empreendimentos de grande porte têm, em regra, uma dinâmica bem definida com relação aos eventos de força maior, com previsão em matriz de riscos para o tratamento de suas consequências. Os contratos públicos de infraestrutura, todavia, não tratam detalhadamente de tais eventos.
Nas contratações pela Lei 8.666/93 as cláusulas sobre o tema, quando existentes, são simplórias e inexiste matriz de riscos com a alocação das responsabilidades contratuais. Já as matrizes de riscos dos contratos do Regime Diferenciado de Contratações Publicas (RDC) ou da Lei das Estatais geralmente são genéricas e, costumeiramente, se referem a situações como deslizamentos e enchentes, que não são aplicáveis ao caso em análise.
Sugerimos uma uniformização mínima do enquadramento dos efeitos da pandemia da covid-19 nos contratos. Esta harmonia de entendimento passa, necessariamente, pelo reconhecimento formal de que trata-se de um evento de força maior, caracterizado pelo parágrafo único do artigo 393 do Código Civil e cujos efeitos não se pode evitar ou impedir.
A urgência desta simetria se dá pelo exíguo prazo dos contratos de construção que, diferentemente de concessões e PPPs, têm em geral prazos inferiores a cinco anos. É necessário que os contratados vislumbrem uma certeza, ou uma justa expectativa, de que terão suas avenças reequilibradas na medida em que já estão sendo impactados por custos não previstos em suas propostas.
Exemplos de como a unicidade de entendimento pode funcionar já são vistos pelo mundo, como os Certificados de Força Maior emitidos pelo Conselho da China para a Promoção do Comércio Internacional (CCPIT) aos produtores chineses. Tais certificados servirão aos exportadores daquele país para comunicar à suas contrapartes o evento de força maior (a pandemia) e evidenciar os impactos que sofreram na execução de seus contratos.
No Brasil tivemos uma elogiosa uniformização para os procedimentos de reequilíbrio contratual realizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) para tratar da mudança na política de preços para insumos betuminosos. Foram editadas as Instruções de Serviços 15/2016 e 06/2019, unificando os parâmetros para os reequilíbrios contratuais.
Os contratantes públicos (e correspondentes procuradorias e assessorias jurídicas) precisam se movimentar no mesmo sentido. Os gestores de contratos públicos precisam de conforto e embasamento para que possam tomar as providências necessárias destinadas a endereçar os impactos sofridos pelos administrados e reequilibrar os contratos - mediante, é claro, análises caso a caso em processos administrativos devidamente instruídos com provas dos efeitos da pandemia em cada contrato.
Portando é essencial ocorrer a unificação dos entendimentos dos contratantes, com a chancela dos órgãos de controle interno e externo, sobre o reconhecimento de que (i) a pandemia configura um evento de força maior; (ii) esse evento é um risco não gerenciável pelos contratados; e (iii) os processos administrativos de reequilíbrio de contratos terão tramitação prioritária e avaliação célere por parte da Administração Pública.
Entendemos ser imprescindível estabelecer previsibilidade sobre como os contratantes públicos enfrentarão esta situação. É necessário criar uma estabilização de entendimentos propiciando a manutenção do equilíbrio dos contratos existentes e a retomada sustentável das atividades do setor de infraestrutura. Tal retomada será, certamente, um dos pilares para o combate à crise econômica que se avizinha, já que o setor é um dos maiores empregadores do país.
*Cristiano Castilhos e Théo Giffoni são, respectivamente, vice-presidente da Comissão de Obras, Concessões e Controle da Administração Pública da OAB/RJ e membro do Comitê Jurídico do Sinicon
