Pandemia e a urgência de um novo marco legal para o seguro-garantia de performance em contratos públicos

Pandemia e a urgência de um novo marco legal para o seguro-garantia de performance em contratos públicos

Cassio Gama Amaral*

19 de junho de 2020 | 09h00

Cassio Gama Amaral. FOTO: DIVULGAÇÃO

A estrutura de garantias securitárias para performance de contratos públicos como a conhecemos hoje nasceu, a rigor, no final do século XVIII, nos Estados Unidos, quando o governo federal começou a exigir indemnity bonds, os quais eram ainda emitidos por indivíduos (bondsmen) e não por empresas. Somente em 1894, com o Heard Act, nascem as sureties, companhias reguladas e especializadas na emissão de diversos tipos de surety bonds, dentre os quais, os performance bonds.

O mercado de performance bonds se consolida, então, em 1935, com o Miller Act, legislação que ainda disciplina a matéria em nível federal nos Estados Unidos, exigindo de contrapartes do Estado a apresentação de garantia de pagamento (payment bonds – contratados por empreiteiros para garantir o pagamento dos seus subempreiteiros e fornecedores) e de fiel cumprimento das obrigações frente à administração pública (performance bonds), para projetos de construção com valores acima de USD 100.000.

No Brasil, foi o Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de dezembro de 1986, que primeiro introduziu a garantia de performance nas contratações de obras, serviços e compras públicos, exigida ou não segundo exclusivo critério da autoridade competente e limitada a somente 5% do valor do contrato. Nos Estados Unidos, garantia prestada correspondente a até 100% do valor dos respectivos contratos.

Nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o seguro garantia de fiel cumprimento (performance bond) continua figurando como uma das modalidades de garantia exigidas pela administração pública — ao lado da fiança bancária e da caução em dinheiro ou títulos públicos — na contratação de obras, serviços e compras públicas. Seguramente, a modalidade é a mais utilizada atualmente, tendo em vista certas eficiências de custo, acionamento, gestão e renovação.

Tal garantia corresponde ordinariamente a 5% do valor do respectivo contrato público, sendo possível que a autoridade competente a eleve para até 10% do valor de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto e que envolvam alta complexidade técnica, bem como riscos financeiros.

Disciplinado pela Circular SUSEP nº 477, de 30 de setembro 2013, o seguro garantia de performance contempla cobertura contra os prejuízos sofridos pela administração pública contratante decorrentes do inadimplemento do contrato de obras, serviços e compras e, ocasionalmente, multas daí decorrentes.

Cabe à seguradora indenizar, além das multas cominadas, conforme o caso, o referido prejuízo, assim considerado a diferença (sobrecusto) entre o valor originalmente contratado e o novo valor do fornecimento, obra ou serviço; ou exercer o direito de step in e concluir o contrato, fornecendo, construindo ou prestando o serviço no lugar do contratado inadimplente. Esta última possibilidade encontra raríssimos precedentes no país, diante da insegurança jurídica que cerca o exercício de tal empreitada e da impossibilidade técnica de se concluir um projeto paralisado ou abandonado com, apenas, 5% ou 10% adicional do valor do contrato.

Segundo o Tribunal de Contas da União, foram identificadas 14.403 obras paradas no Brasil em 2018 e, não obstante a timidez na contratação, regulação e utilização de mecanismo tão importante para a conclusão de projetos no país, é inegável que o seguro garantia tem potencial para cumprir um papel mais relevante na construção da infraestrutura nacional. E é normal que, neste momento de crise, se questione o que esperar dele em um cenário de real expectativa de atrasos e novos abandonos de obras e projetos em virtude das repercussões da pandemia da Covid-19.

Nesse sentido, importa considerar que a pandemia representa um evento de força maior, à luz do que dispõe o parágrafo único do artigo 393 do Código Civil. Nunca na história moderna da humanidade se vivenciou um evento tão extraordinário e imprevisível, cujos efeitos não seria possível evitar ou impedir.

Pois bem. Enquanto nos contratos regidos pelo direito privado o caput do artigo 393 do Código Civil é claro ao exonerar o devedor de responsabilidade pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, podendo as partes, entretanto, disciplinar de outra forma a alocação de tal risco, nos contratos públicos regidos pela Lei nº 8.666/93 é obrigação do Estado “restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato” (artigo 65, I, “d”).  As partes podem, também, por meios diversos, rescindir o contrato (artigo 78, XVII), sendo que, neste caso, não havendo culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda o direito à “devolução da garantia”, bem como a pagamentos devidos por conta da execução até o momento da rescisão e dos custos de desmobilização (artigo 79, § 2º).

O racional é o mesmo no que tange a contratos de concessão regidos pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de acordo com a qual (artigo 38) “a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais”, “ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior” (artigo 38, §1º, III).

No âmbito das concessões e demais contratos públicos, assim, não há dúvidas de que os prejuízos decorrentes da pandemia recairão única e exclusivamente sobre o Estado contratante/concedente, sendo ele obrigado a tomar medidas para reequilibrar o contrato ou, de outra forma, rescindi-lo, com a consequente liberação da garantia prestada e pagamento de indenização por despesas de desmobilização.

Nesse cenário, não se pode cogitar o direito do Estado — segurado da apólice de garantia de performance — de reclamar qualquer pagamento de indenização securitária, tendo em vista que a seguradora garante, apenas, o fiel cumprimento das obrigações do contratado/concessionário — tomador do seguro garantia — e nem um milímetro a mais. Não se pode esperar do garantidor que se responsabilize por mais do que o garantido se obrigou, especialmente no contexto do incumprimento do negócio por evento alheio às vontades das partes, sem qualquer culpa do garantido; do contrário, estaríamos diante de flagrante enriquecimento ilícito do beneficiário do seguro e afronta ao princípio indenitário positivado no artigo 781 do Código Civil.

No entanto, o devedor pode, em certas circunstâncias, assumir o risco da inexecução ou execução incompleta de sua obrigação, mesmo na presença de caso fortuito e força maior, nos termos do artigo 393 do Código Civil.

Nesses casos e no limite da responsabilidade assumida pelo devedor no bojo do contrato garantido, poderia a seguradora, no âmbito de apólices de seguro garantia de performance, assumir a responsabilidade pela inexecução dos contratos privados em decorrência da pandemia da Covid-19, como também em certas concessões em que parte das consequências de casos fortuitos e de evento de força maior são assumidas pelo concessionário e, especialmente, em parcerias público-privadas. No caso das PPPs, segundo a Lei nº 11.079/ 04, o contrato entre parceiros pode prever a “repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária”.

Ocorre que as apólices usualmente emitidas no Brasil reproduzem redação contida nos clausulados padronizados anexos à Circular SUSEP nº 477/13, em que se prevê a perda do direito do segurado à indenização na ocorrência de casos fortuitos ou de força maior, a exemplo de inadimplementos do tomador por força das consequências da pandemia.

Ou seja, mesmo nas hipóteses em que os contratos privados, as concessões e PPPs aloquem a totalidade ou parte do risco de casos fortuitos e eventos de força maior para o devedor/concessionário/parceiro privado, não será viável, na grande maioria dos casos, a reclamação de sinistro pelo segurado. Isso por conta da aplicação da referida cláusula de perda de direito que, além do próprio caso fortuito e força maior, elenca outras hipóteses em que não se afigura a culpa do devedor/concessionário/parceiro privado no inadimplemento do contrato, a exemplo do “descumprimento das obrigações do tomador decorrente de atos ou fatos de responsabilidade do segurado” ou quando o segurado agrava intencionalmente o risco.

Vale ressaltar, no entanto, que a aplicação da cláusula de perda de direito por força maior em virtude da eclosão da pandemia há de ser analisada caso a caso. Isso porque, antes de se  evocá-la adequadamente, faz-se necessário verificar ao menos três importantes pontos: (i) se o evento de força maior é de fato determinante e guarda relação com o inadimplemento do tomador do seguro, na forma do contrato garantido; (ii) se o tomador já estava em mora quando do evento de força maior, tendo em vista que, em linha com o artigo 399 do Código Civil, “o devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada”; e (iii) a cadeia de eventos que possam ter contribuído para o descumprimento do contrato garantido, de maneira que se consiga determinar com segurança se de fato, e em que medida, o inadimplemento do tomador decorreu dos efeitos da pandemia.

Do exposto acima, parece-nos que o seguro garantia não será panaceia para os problemas de atraso e abandono de projetos públicos e privados em virtude da pandemia, sendo o presente momento, entretanto, extremamente relevante para, mais uma vez, se pensar em marco legal e regulatório para o seguro garantia. É necessário que a regulação traga mais responsabilidades para o mercado segurador, exigindo-lhe, por exemplo, quando factível, obrigatoriedade do step in e cobertura de certos eventos de caso fortuito e força maior, de acordo e no limite da matriz de risco do contrato garantido.

Para tanto, é urgente que se desenvolvam mecanismos que resguardem as seguradoras contra riscos não aceitáveis e que as incentivem a desenvolver produtos mais amplos e eficientes, evitando-se, por exemplo, a sucessão tributária e trabalhista em caso de step in, ampliando-se o limite da apólice com base em parâmetros já utilizados internacionalmente – entre 50% e 100% do valor do contrato garantido, bem como assegurando-se exequibilidade e prioridade no ressarcimento de créditos contra tomadores e contragarantidores inadimplentes.

*Cassio Gama Amaral é sócio do escritório Mattos Filho

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