Horas antes de a Anvisa liberar, com restrições, o uso emergencial da CoronaVac (vacina do Instituto Butantan e laboratório Sinovac) e do uso emergencial do imunizante da AstraZeneca (vacina da Fiocruz com a Universidade de Oxford), Manaus se tornaria, novamente, o centro das atenções em razão do colapso do sistema de saúde público causado, principalmente, pela falta de respiradores.
Há menos de um ano, a crise em Manaus era pela falta de leitos, pelo aumento exponencial do número de óbitos causados pela Covid-19 e pelas condições degradáveis de sepultamento que chegaram ao ponto de o Poder Público se valer de retroescavadeiras para cavar covas coletivas.
Manaus, então, teve a oportunidade de aprender não só com a situação vivenciada por inúmeras outras cidades no mundo, como também com os próprios erros.
Já são muitas as mortes na capital do Amazonas e a certeza de que muitos pacientes sofrerão sequelas neurológicas irreversíveis causadas pela falta dos respiradores.
De quem, então, seria a culpa?
Quem será responsabilizado por isso? Quem indenizará esses pacientes e/ou seus familiares?
Da responsabilidade do Estado
A falta de leitos, equipamentos e profissionais é considerada majoritariamente por nossos Tribunais como uma falha na prestação do serviço, seja ele público ou privado.
No que se refere ao setor público, a responsabilidade do Estado está descrita na Constituição Federal, que estabelece, no artigo 196, que "A saúde é direito de todos e dever do Estado..." e, embora essa disposição legal pareça muito mais um mero bordão utilizado por políticos em suas campanhas eleitorais, trata-se, em verdade, de um comando constitucional.
Entenda-se, ainda, que, por Estado, a Lei se refere a todos os entes federativos de forma solidária, conforme, inclusive, já reconheceu o Supremo Tribunal Federal ao aprovar o Tema n. 793, decorrente da tese formulada em julgamento de recurso com repercussão geral em que ficou estabelecido que:
"Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro".
Essa responsabilidade do Estado, além de solidária entre os entes federativos, é, igualmente, objetiva, por força do artigo 37, §6º da Constituição Federal, o que significa dizer - para quem não está familiarizado com esses termos - que o Estado deve responder pelo dano causado independentemente de a vítima provar que houve dolo (intenção) ou culpa.
Basta, então, que se prove o dano que, neste caso, é o óbito do paciente ou as sequelas que tenham sido causadas pela falta do respirador e o nexo causal, que é a demonstração de que o dano ocorreu, sobretudo, pela falta do aparelho, sendo esse o ato ilícito causador do dano.
A frágil defesa do Estado
Quando se trata de responsabilidade objetiva, a única defesa realmente eficiente é a comprovação de que não houve o dano ou de que esse dano não decorreu do ato tido como ilícito.
O prontuário médico do paciente e o laudo médico, que pode ser assinado tanto pelo profissional que prestou atendimento, como por qualquer outro médico que tenha examinado o prontuário evidenciará que o paciente esteve internado, que precisou do respirador e que o equipamento não estava disponível, sendo este o fator preponderante para o resultado danoso.
Para os pacientes que ficaram com sequelas decorrentes da falta do respirador, é praticamente impossível desassociar o dano (sequela) do ato ilícito (falta do equipamento).
Para os pacientes que faleceram, há quem possa tentar alegar que o óbito poderia ter ocorrido mesmo que o paciente tivesse tido acesso ao respirador e, de prontidão, deve essa linha de argumentação ser rechaçada, pois é impossível prever o resultado sem que se tenha feito uso de todos os recursos possíveis.
E, ainda que se ignorassem esses fatos, há que se considerar também a chamada teoria da perda de uma chance, na qual a vítima deve ser indenizada pela perda da chance de atingir um resultado vantajoso ou de evitar um resultado ruim.
Deve-se, ainda, destacar que se trata de responsabilidade objetiva do Estado por "omissão específica" e não genérica. "Omissão específica" é outro termo jurídico importante para esse contexto, pois aponta para os casos em que o Estado tinha obrigação de evitar o dano (não podia deixar faltar respiradores).
A inação do Estado tem relação direta e imediata com a ocorrência do dano.
Caso fortuito, força maior, culpa da vítima?
Se não há como ilidir o dano e nem o ato ilícito, cabe apenas a alegação de caso fortuito ou de força maior ou, ainda, de que a vítima foi a responsável exclusiva - ou no mínimo concorrente - pelo dano.
Há, portanto, quem possa tentar defender a não responsabilização do Estado sob o argumento de que esse caos decorreu de caso fortuito ou de força maior, que são excludentes de responsabilidade previstas em nossa legislação para situações impossíveis de serem previstas ou evitadas.
Essa, no entanto, não é, nem de longe, a situação de calamidade que se instalou em Manaus.
Na verdade, esse argumento, embora frágil, pode ser sustentado apenas para as situações havidas no início da pandemia. Naquele momento, o mundo inteiro acompanhava aterrorizado a evolução dos eventos na Itália e logo depois propagados rapidamente para outras nações.
O Brasil teve mais tempo que a maioria desses países para se preparar da melhor forma possível, ainda que não pudesse evitar.
A situação atual de Manaus não se enquadra na mesma situação. A pandemia começou há mais de um ano. Manaus foi uma das cidades que mais sofreram impacto no País durante o início da pandemia. Não dá para alegar falta de experiência ou de previsibilidade sob nenhum enfoque.
O Estado, em sua defesa, também poderá alegar que o paciente teve culpa, que não se protegeu, que não fez o devido isolamento, mas além dessa alegação ser, por si só, bastante frágil e não eximir a responsabilidade do Estado, há, ainda, o fato de que, há menos de um mês, o governador do Estado do Amazonas desistiu de decretar o lockdown, mesmo diante das evidências do que ia acontecer.
Não dá para tirar a responsabilidade do Estado e a transferir para o paciente.
E nem se cogite a alegação de que a compra dos respiradores dependia de licitação porque a Lei n. 8.666/93, que regulamenta o processo licitatório, estabelece em seu artigo 24 diversas situações que dispensam a licitação em casos de emergência ou de calamidade pública, entre outras hipóteses ali previstas.
Quem decide é a Justiça
O problema atual de Manaus beira a incredulidade. Faltam respiradores. Pacientes estão compartilhando respiradores e muitos estão morrendo pela falta do equipamento.
Não havia mesmo como prever e evitar tudo isso?
É isso o que a Justiça terá que apurar quando pacientes que sobreviveram com sequelas e familiares que perderam seus entes queridos buscarem seus direitos e, embora seja impossível reparar o dano, não se pode admitir a possibilidade de ninguém ser responsabilizado e de total desamparo a essas famílias.
Há que se valorar o dano material, os lucros cessantes e o dano moral sofrido pelas vítimas e familiares, muito embora a angústia, o sofrimento, a sensação de impotência, o desrespeito à vida e à dignidade desses cidadãos jamais possa ser reparada à equivalência do dano.
*Rodrigo Araújo é advogado especialista em Direito nas áreas médica e de saúde e sócio da Araújo e Jonhsson Advogados Associados
