Os trágicos efeitos da PEC 199/19 às execuções fiscais

Os trágicos efeitos da PEC 199/19 às execuções fiscais

Marcio Morad*

11 de dezembro de 2019 | 08h00

Marcio Morad. FOTO: DIVULGAÇÃO

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a execução da pena antes do trânsito em julgado.

Todavia, o clamor da sociedade resultou em uma série de medidas pelo Congresso Nacional com o objetivo de contornar esse entendimento, especialmente sob a justificativa de que haveria (nova) sensação de impunidade.

Por isso, duas medidas foram propostas, uma delas para alteração do Código de Processo Penal, quando passaria a se permitir a prisão a partir da condenação em segunda instância (Projeto de Lei do Senado n° 166, de 2018).

E a segunda, mais abrangente, de alteração dos artigos 102 e 105 da Constituição Federal. Essa é a que interessa ao presente artigo.

Trata-se da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 199/2019, cuja admissibilidade fora aprovada em 20.11.2019 pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) da Câmara dos Deputados, aguardando, atualmente, parecer do relator na Comissão Especial da Câmara dos Deputados.

Pretende a proposta transformar os “recursos extraordinário (art. 102, caput, III) e especial (art. 105, caput, III) em ações revisionais, possibilitando que as decisões proferidas pelas cortes de segunda instância transitem em julgado já com o esgotamento dos recursos ordinários.”

Segundo o Autor, Deputado Alex Manente, “Tal alteração permitiria a execução imediata das decisões das cortes regionais, sejam os Tribunal de Justiça dos Estados, sejam os Tribunais Regionais Federais e Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, cortes estas que promovem, efetivamente, análise probatória – razão pela qual seu julgamento deve ser prestigiado. A proposta, ao cabo, enseja a devolução da carga de responsabilidade institucional às instâncias ordinárias, que passarão por escrutínios maiores do que aquele ao qual estão atualmente expostos.”

Prosseguindo em suas razões, menciona o autor um ou dois escândalos de corrupção, e conclui que “a transformação dos recursos extraordinário e especial tenderia a, não apenas remover incentivo positivo à interposição de recursos protelatórios, mas ainda a dar verdadeira efetividade às decisões judiciais que hoje arrastam-se décadas a fio sem a devida efetivação do direito material.”

Acontece que, se aprovada, o fim dos recursos especial e extraordinário trará trágicas consequências a outros ramos do direito, em especial ao Direito Tributário, demasiadamente dependente do entendimento das Cortes Superiores sobre a dificultosa interpretação da legislação tributária, muitas vezes transgressora da Constituição Federal.

Essa conduta – mesmo que se permita recorrer ao STJ e ao STF por meio de ações revisionais – evidentemente antecipará os efeitos da última apreciação de mérito sobre as discussões. O resultado prático será a liquidação antecipada da garantia em execuções fiscais, já tão buscada – mesmo sem respaldo constitucional – pelas Fazendas Federal, Estadual e Municipal.

Conforme se nota da proposta, o fato de se permitir ações revisionais no lugar dos recursos especial e extraordinário não inibe a certificação do trânsito em julgado. E é a certificação do trânsito em julgado que dará à Fazenda a prerrogativa de buscar a liquidação da garantia, por mais que o contribuinte ajuíze as tais ações revisionais, cuja tramitação, admissibilidade e decisão poderão ocorrer sem a brevidade necessária para que se evite o tão danoso ato de execução da garantia.

Essa tentativa das Fazendas já era uma realidade no dia a dia do contencioso tributário e se concentrava na busca de, até mesmo imediatamente depois da prolação de sentença em primeiro grau, transformar todas as garantias (em especial imóveis, fiança bancária e seguro garantia) em dinheiro. Isso porque, o artigo 1º, § 2º, da Lei nº 9.703/1998, permite o repasse dos depósitos judiciais à Conta Única do Tesouro Nacional, favorecendo o imediato uso destes recursos pela União. Esse mesmo procedimento tem sido buscado após a prolação de acórdãos em segundo grau.

No regime atualmente vigente, em que pese os excessos das Fazendas pontuados acima, acontece também de recursos especiais e extraordinários interpostos nos embargos à execução fiscal permanecerem sobrestados em tribunais de segundo grau para que se aguarde o julgamento de temas com repetitividade ou repercussão geral reconhecidas. Com a certificação do trânsito em segundo grau, é pouco provável que se mantenha esse procedimento.

Sendo assim, se aprovada a proposta, haverá de fato trânsito em julgado após o esgotamento dos recursos ordinários (em segundo grau). Com isso, tudo o que foi produzido pela jurisprudência sobre o tema, na área tributária, em tese não deslegitimaria o novo texto constitucional, pois haverá de fato trânsito em julgado por previsão constitucional.

Ocorre que, a previsão da novel alteração constitucional de ajuizamento de ações revisionais afasta a ocorrência do legítimo trânsito em julgado – aquele vigente até então -, que ocorreria após a apreciação das questões pelos tribunais superiores.

Ora, no âmbito tributário, há necessidade histórica e inevitável de os tribunais superiores darem a última palavra sobre a interpretação da legislação tributária, demasiadamente complexa e de interpretação oscilante. E por isso é comum que matérias tributárias sejam objeto de reconhecimento de sua repetitividade no STJ e de repercussão geral no STF, de maneira a se alcançar a uniformização da interpretação das Leis Federais e da Constituição Federal.

Hoje, no STJ, ao pesquisar temas repetitivos em matéria tributária, são encontrados 43 recursos especiais. No STF, há atualmente 221 registros de recursos com repercussão geral reconhecida em matéria tributária. Somente a COFINS aparece em 36 registros com repercussão geral.

Assim, e longe de qualquer análise da intenção da PEC 199/19, o intuito de devolver a carga de responsabilidade institucional às instâncias ordinárias, que, segundo o projeto, são quem “promovem, efetivamente, análise probatória”, não parece ter cabimento no âmbito tributário, cujos processos nem sempre dependem do exame de matéria probatória, mas, sim, de matéria estritamente de direito.

Não fosse tudo isso, a Lei de Execuções Fiscais Federais (Lei nº 6.830/80, em seu artigo 32, § 2º) condiciona a liquidação da garantia ao trânsito em julgado, especialmente para depósito judicial e modalidades a ele equiparadas (fiança bancária e seguro garantia). Nesse sentido, o entendimento do STJ: AgRg no REsp 1254985/SC e AgRg no Ag 13172089/PE.

O STJ, aliás, deixa claro que “Por força da regra contida no art. 32, § 2º, da Lei 6.830/80, o levantamento de depósito judicial ou a sua conversão em renda da Fazenda Pública, sujeita-se ao trânsito em julgado da decisão que reconheceu ou afastou a legitimidade da exação. O art. 32, § 2º, da Lei 6.830/80 é norma especial, que deve prevalecer sobre o disposto no art. 587 do CPC, de modo que a conversão em renda do depósito em dinheiro efetuado para fins de garantia da execução fiscal somente é viável após o trânsito em julgado da decisão que reconheceu a legitimidade da exação.” (REsp 1374823/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2015, DJe 12/02/2016).

Isto é, há evidente preocupação com o reconhecimento da legitimidade da exação antes da liquidação da garantia. E, nesse novo regime que se pretende implementar, o reconhecimento da legitimidade da exação ocorrerá somente depois da apreciação das ações revisionais dos novos artigos 102 e 105 da Constituição Federal, colocando o contribuinte em situação delicada perante o Fisco ao se permitir a antecipação da execução.

Há decisões do Ministro Dias Toffoli (AC 2598), dos aposentados Ministros Ayres Britto (AC 1776), Cezar Peluso (AC 2134) e Sepúlveda Pertence (PET 2254) no sentido de que não haverá liquidação da garantia antes da solução definitiva do litígio. Destaque para a decisão do Ministro Cezar Peluso na AC 2134: “A falta de pronunciamento definitivo do Tribunal não pode, contudo, constituir ameaça à segurança jurídica dos cidadãos, especialmente quando implica grave risco de constrição patrimonial potencialmente indevida.”

A alteração que se pretende, portanto, modifica o conceito de trânsito em julgado, pois atesta a sua ocorrência mesmo que a discussão ainda não tenha passado por todas as instâncias judiciais. Em matéria tributária, pois, se caracteriza como um trânsito em julgado provisório, fictício, atestado no decorrer do processo judicial, e que irradia uma infinidade de efeitos negativos ao contribuinte.

Aliás, e embora este não seja o foco do presente artigo, a alteração dos artigos 102 e 105 da Constituição Federal afetará de forma negativa o próprio Fisco, pois o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que autoriza a compensação administrativa somente após o trânsito em julgado, isto é, após apreciação nos tribunais superiores, será igualmente antecipado para o trânsito em julgado em segundo grau, de forma que poderá o contribuinte iniciar compensações já neste momento, gerando, posteriormente, a depender do resultado dos recursos revisionais, uma enxurrada de autuações e compensações não homologadas. Como consequência, haverá o incremento
dos contenciosos administrativo e judicial.

Logo, se aprovada a PEC, haverá uma verdadeira desordem no âmbito tributário, com o ajuizamento de ações e recursos com pedidos de tutela de urgência, além de diversos expedientes administrativos e judiciais para devolução de quantias convertidas em renda da União antes da manifestação definitiva dos tribunais superiores, além da necessidade imediata de alteração de uma infinidade de dispositivos da legislação infraconstitucional para adequação à Constituição.

Por tudo isso, se faz necessária reflexão aprofundada das nocivas consequências da PEC 199/19 no âmbito tributário, pouco atrelado às corriqueiras evidências de crimes no âmbito penal. É necessário que se coloque à mesa discussão sobre os princípios constitucionais tributários, também diversos daqueles do âmbito criminal e próprios do direito tributário, mais protetivos do contribuinte, como a legalidade, capacidade contributiva, isonomia, anterioridade, vedação ao confisco, não-cumulatividade, dentre outros, comumente protegidos pelos Tribunais Superiores.

Portanto, embora a PEC 199/19 antecipe o trânsito em julgado, o que, em tese, tornaria legítima a liquidação das garantias após o julgamento em segundo grau, o entendimento histórico da jurisprudência e da doutrina no âmbito tributário, especialmente em matéria processual, torna defesa qualquer forma de execução da garantia antes do reconhecimento definitivo da legitimidade da exação, expediente este que se concretizará perante os tribunais superiores sempre que o contribuinte recorrer àquelas cortes, mesmo que por meio de ações revisionais, de modo que a alteração deve ser objeto de reflexão ou deve vir acompanhada de exceções em matéria tributária, de forma que ao contribuinte seja garantida a aplicabilidade dos princípios e regras constitucionais protetivos da voracidade do Fisco.

*Marcio Morad, sócio na RVC Advocacia e Consultoria Tributária e Empresarial

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