Os reality shows e o Direito Penal

Os reality shows e o Direito Penal

Cecilia Mello, Flávia Silva Pinto e Júlia Dias Jacintho*

17 de fevereiro de 2021 | 14h10

Cecilia Mello, Flávia Silva Pinto e Júlia Dias Jacintho. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Nos últimos dias, as redes sociais se tornaram verdadeiro fórum de discussão sobre possíveis consequências jurídicas, especialmente no âmbito criminal, decorrentes de ações[1] e omissões[2] ocorridas ao longo da exibição dos reality shows. Não só no Brasil, mas em todo o mundo, temas polêmicos derivados da mídia televisiva ganharam profunda notoriedade em razão de condutas no mínimo reprováveis e dos seus possíveis reflexos perante a justiça penal.

Mas a lei penal pode ser aplicada em todos os casos?

De logo, é necessário pontuar que “o Direito Penal funciona como última ratio dentro do ordenamento jurídico, somente sendo aplicado quando as demais áreas não sejam suficientes para punir atos ilegais praticados.”[3]. Ou seja, nem todas as situações ocorridas dentro de um reality show, ainda que representem comportamentos social e moralmente reprováveis, podem ser compreendidas como condutas típicas e, por via de consequência, passíveis de persecução no âmbito criminal.

Por outro lado, independentemente da existência de cláusulas contratuais e de regulamentos que possam acarretar a expulsão de participantes pela prática de atitudes expressamente vedadas[4], é necessário considerar que essas condutas, a par das punições contratuais, também podem ensejar uma reprimenda criminal.

Desse modo, o fato de o indivíduo estar participando de um programa televisivo, com regras próprias, não o exime da responsabilidade penal caso pratique qualquer delito. Isso porque, ainda que os participantes do programa estejam inseridos em um contexto de confinamento, a lei se aplica irrestritamente, conforme preceito do artigo 5º, do Código Penal. Eventuais “imunidades” não passam de regras internas de um jogo, que não têm o condão de blindar o participante de enfrentar um “paredão” legal.

Ultrapassar ou não os limites da liberdade de expressão – direito assegurado no artigo 5º, inciso IX, da Constituição Federal – tem sido o grande debate dos reality shows, gerando repercussão social e, muitas vezes, processos judiciais.

No ponto, é possível citar a prática de crimes contra a honra, cujas disposições estão contidas nos artigos 138 a 140 do Código Penal, podendo resultar na aplicação de penas de até dois anos de detenção, se o delito for cometido isoladamente. Além disso, sobretudo se o delito for executado em meio de comunicação de ampla visibilidade, como ocorre nos casos de programas televisivos, as penas podem ser aumentadas em um terço, consoante previsão do artigo 141, inciso III, do mesmo Código.

A honra do ofendido, seja em relação ao valor que tem de si próprio (subjetiva)[5] ou correspondente ao respeito social que lhe é deferido (objetiva)[6], resta mais amplamente atingida quando a ofensa, qualquer que seja a sua modalidade – calúnia, difamação ou injúria – é praticada na presença de diversas pessoas ou por meio que facilite a sua replicação. É exatamente essa repercussão exacerbada da ofensa que o legislador entendeu por bem repreender com maior rigor, agregando a incidência da causa de aumento de pena. Trata-se, em ambos os casos, de uma situação de perigo abstrato, não havendo a necessidade de a ofensa ter se alastrado de maneira indiscriminada – até porque nem sempre é possível ao ofendido comprovar a penetração do agravo no meio social. Basta que se demonstre a potencialidade de disseminação da ofensa pelo público ou pelo meio empregado pelo autor do delito.[7]

De maneira breve, é imprescindível pontuar que a prática de crimes contra honra em programas televisivos gera repercussão nas redes sociais e, de igual maneira, enseja novas divulgações do cometimento do delito por diversos usuários. Nesse caso, o potencial de alastramento das ofensas propaladas é ainda maior, haja vista que o meio utilizado para divulgação do fato é propício a essa finalidade – não há controle quanto ao compartilhamento e/ou replicação das postagens ofensivas.

O contexto no qual se inserem as relações entre os participantes é diverso da realidade. A dinâmica do jogo traz em seu cerne o impulsionamento de conflitos que são reiteradamente incentivados como mecanismo de aumento de audiência e, portanto, de lucros. Sob um outro prisma, essa estrutura também pode ser vista de forma mais abrangente, na medida que coloca em pauta temas sociais extremamente relevantes, como racismo, colorismo, feminismo, relacionamentos abusivos, xenofobia, homofobia, entre outros.

Especificamente no Brasil, registra-se que algumas investigações envolvendo comportamentos assumidos em reality shows, à primeira vista tipificados como crime e com a presença de indícios de autoria e materialidade delitiva, foram arquivados – seja na fase de inquéritos policiais ou de ações penais[8]e[9].

Algumas condutas socialmente reprováveis que ensejaram a atuação do Estado em matéria criminal, mas não resultaram em condenação posterior, ainda que os indicativos preliminares direcionassem à prática dos delitos, podem assim ser exemplificadas: i) maus tratos aos animais – artigo 32, da Lei nº 9.605/1998[10]; ii) lesão corporal – artigo 129, do Código Penal[11]; iii) injúria racial – artigo 140, § 3º, do Código Penal[12]; iv) crimes contra a liberdade sexual – artigos 213 a 216, do Código Penal[13].

No Brasil, aponta-se ainda casos nos quais os participantes cometeram, em tese, condutas típicas ao longo da exibição dos reality shows, como também antes que entrassem nos respectivos programas televisivos. Independentemente das hipóteses descritas, importante observar que as transmissoras de televisão se manifestaram sobre tais episódios, seja por meio da desclassificação do participante ou de pronunciamento formal[14].

Nesse panorama, ao longo do tempo foram diversas as posturas adotadas pelas emissoras de televisão nas quais os reality shows são veiculados, especialmente diante de indícios da prática de condutas ilícitas nos programas em si ou, até mesmo, anteriormente ao início deles. De qualquer forma, as ações e omissões dessas empresas não comportam reprimenda criminal frente à incapacidade penal da pessoa jurídica, com exceção dos crimes praticados contra o meio ambiente. Veda também o nosso ordenamento jurídico a atribuição de responsabilidade penal objetiva. Ou seja, é inadmissível a presunção da culpa do agente pelo fato de exercer determinado cargo ou função de direção (STF – HC 88.875; STF – AP 953).

Quanto à resolução dos conflitos, nota-se uma evolução bastante positiva na postura das emissoras televisivas, seja por meio da interlocução objetiva com os participantes e telespectadores, com a exclusão daqueles que porventura tenham infringido regras ou a legislação, seja por meio da colaboração no fornecimento de elementos de provas.

Não obstante, ainda há graves falhas na condução de alguns casos que, em princípio, apresentavam indícios de condutas criminosas e foram conduzidos não sob o viés da atuação do agressor, mas de acordo com o direcionamento dado pela vítima. São situações, por exemplo, nas quais as emissoras de televisão instaram o ofendido a se posicionar sobre ato que – por si só – já ensejava, no mínimo, a expulsão do participante (de acordo com as regras contratuais) e posterior investigação policial acerca dos fatos. Delineou-se uma maneira de conduzir a situação de tal forma que a atitude fosse tomada a partir de um posicionamento do ofendido, e sem uma atuação efetiva da emissora.

Em aplicação analógica, cumpre ponderar a figura da vitimização secundária, também chamada de “revitimização”, por consistir em processo emocional no qual o ofendido se torna vítima novamente[15]. Nesse contexto, a vítima poderá passar a se questionar sobre a sua responsabilidade no resultado daquele evento e, consequentemente, se envergonhar perante seus colegas de confinamento e a sociedade de modo geral. A cautela aqui é essencial, pressupondo a condução de cada caso um olhar humano e cirúrgico por parte dos programas televisivos e do público.

Ademais, para além das obrigações contratuais e regulamentares, que não se limitam às condições firmadas em âmbito particular, uma vez que, por óbvio, decorrem das normas previstas na legislação geral, as emissoras de televisão possuem uma espécie de “dever de garante”. A ação preventiva deverá ser pautada na obrigação de impedir violações, seja na esfera moral ou jurídica. Novamente em aplicação analógica, seria possível entender que as emissoras de televisão têm o dever de garante, pois devem engendrar esforços para, ao menos, buscar evitar o resultado crime, frente à presença de alguns pressupostos: a) poder agir; b) evitabilidade do resultado e; c) dever de impedir o resultado.

Noutro giro, tem-se que as emissoras, ao serem motivadas pela Justiça a fornecer elementos de prova em procedimentos investigatórios ou em ações penais, por meio de seus representantes legais, são obrigadas a fazê-lo, sob pena de responderem pelo crime de desobediência – previsto no artigo 330 do Código Penal. Entretanto, em respeito ao princípio da legalidade, bem como à disposição contida no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, existem hipóteses que afastam essa obrigatoriedade, tal como nos casos em que, após 24 horas da ocorrência do evento, a empresa televisiva não possua mais as imagens correspondentes (artigo 71 do Código Brasileiro de Telecomunicações – Lei nº 4117/62).

Em síntese, todas as relações interpessoais estão submetidas ao ordenamento jurídico pátrio, independentemente do contexto em que estejam inseridas, a exemplo dos reality shows. Na mesma linha, também é mandatória para a apuração de condutas penalmente relevantes, a estrita observância dos princípios que regem o devido processo legal.

Uma vez que esses programas se valem de conflitos humanos e os fomentam para angariar audiência, é fundamental o comprometimento das emissoras de televisão com a transparência e a ética perante os envolvidos e a sociedade.

*Cecilia Mello Cecilia Mello, criminalista, sócia do Cecilia Mello Advogados, foi desembargadora federal por 14 anos no TRF-3

*Flávia Silva Pinto e Júlia Dias Jacintho, advogadas do Cecilia Mello Advogados

 [1] “Vários resultados podem decorrer da prática de uma ação, mas apenas é de considerar aquele que constitui uma consequência relevante para o Direito Penal. Só o efeito natural relevante para o Direito Penal deve, portanto, ser reputado como resultado, integrando a noção de evento não apenas a consequência tida pela norma incriminadora como constitutiva do crime, mas, também, aquela que importa um agravamento da pena.”. (REALE JÚNIOR, Miguel. Fundamentos de direito penal. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 193).

[2] “Na verdade, a omissão é uma não interferência como curso causal, deixando-se que as condições presentes atuem, livremente, produzindo o resultado negativo.”. (REALE JÚNIOR, Miguel. Fundamentos de direito penal. 5. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 203).

[3] TRF 1ª Região, APR 00002354020074.01.3303, Des. Rel. Néviton Guedes, julg. 10/02/2020, pub. 27/02/2020.

[4] No caso do Big Brother Brasil, programa exibido pela Rede Globo de Televisão, nos termos do item 10 do regulamento do programa, “é proibido aos Participantes: (…) (ii) Praticar qualquer agressão física, por mais leve que seja, a qualquer outro Participante da Competição ou aos membros da equipe da Globo;” (fls.62); e, conforme item 8 do mesmo regramento, “a Globo poderá desclassificar e/ou eliminar, sem qualquer explicação formal, a qualquer tempo e em qualquer fase da Competição, qualquer um dos Participantes, caso entenda que este descumpriu os termos do presente Regulamento, praticou conduta considerada pela Globo incompatível com o desenvolvimento da Competição e/ou do Programa, e/ou que não tem condições físicas ou psicológicas de continuar na Competição.” (TJSP, Processo nº 1015304-18.2020.8.26.0100, 28ª Vara Cível de São Paulo/SP, Juíza Ana Lúcia Xavier Goldman, julg. 26/01/2021, pub. 04/02/2021).

[5] “(…) ‘na consciência e no sentimento que tem a pessoa de sua própria valia e prestígio, quer dizer, a autoestima’.” (MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal – parte especial. 14. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, p. 274 apud GRECO, Rogério. Código Penal: comentado. 14. ed. Niterói: Impetus, 2020, p. 427)

[6] “(…) conceito que os demais membros da sociedade têm a respeito do indivíduo (…)”. (BITENCOURT, Cézar Roberto. Tratado de Direito Penal. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 327).

[7] SOUZA, Luciano Anderson de. Código penal comentado. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 533.

[8]MOV. UOL PLAY. BBB: Casos de Polícia. 2021. (15m29s). Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2021.

[9]MOV. UOL. BBB: Casos de Polícia. 2021. (15m29s). Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2021.

[10] BASTOS, Gabriel. BBB 19: Processo de Maycon sobre zoofilia e maus-tratos aos animais é arquivado pela Justiça; entenda. Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2021.

[11] OLIVEIRA, Anny. Processada por Marcos Harter, Globo recebe ordem da Justiça para entregar vídeo ‘secreto’ de Emilly no BBB; saiba detalhes. Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2021.

[12] ROCHA, Lucas. Ex-BBB Paula Sperling revela arquivamento de processo por injúria racional, e desabafa pela primeira vez sobre o caso: “Desejam propagar o mal”. Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2021.

[13] VEJA ABRIL. Justiça arquiva inquérito contra Daniel, do BBB12. Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2021.

[14] CATRACA LIVRE. Retrospectiva BBB: Relembre as expulsões que rolaram no reality. Disponível em: . Acesso em: 15 fev. 2021.

[15] FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Criminologia é conhecimento essencial para a polícia judiciária. Disponível em: . Acesso em: 11 fev. 2021, às 14h10min.

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