Em abril de 2021 os programas de compliance ganharam novos contornos com a publicação da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 14.133/2021). Se não eram obrigatórios nos termos da Lei Anticorrupção, os programas de compliance agora serão àqueles que quiserem celebrar contratos vultuosos com as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Trata-se de um relevante avanço após anos de irregularidades e diversos escândalos ocorridos em contratações públicas realizadas em todos os níveis da federação.
De acordo com a nova lei, a implementação de um programa de compliance será obrigatória aos vencedores de certames públicos para contratações de alto valor (200 milhões de reais). Tal obrigatoriedade deverá estar prevista já no edital de licitação e o contratado terá o prazo de seis meses para implementação do programa, contados a partir da data da celebração do contrato (artigo 25, § 4º).
Alguns entes da federação já haviam editado regras prevendo a obrigatoriedade da implantação de programa de compliance em empresas contratadas pela Administração Pública - a exemplo do Rio de Janeiro (Lei n. 7.753/2017) e do Distrito Federal (Lei n. 6.112/2018). Tais regras foram objeto de questionamento sobre sua constitucionalidade formal por vício de iniciativa, dado que a União possui competência privativa para legislar sobre licitações e contratações públicas (art. 22, XXVII da Constituição Federal). A exigência agora em âmbito federal deve resolver a questão, pois harmoniza a discussão sobre a exigibilidade do programa nas contratações públicas e valoriza empresas comprometidas com atividades éticas.
O legislador também atribuiu destaque a programas de compliance efetivos ao defini-los como critério de desempate entre licitantes (art. 60, IV) e como possível redutor de sanções administrativas previstas na nova lei (artigo 156, §1º, V), em moldes semelhantes aos da Lei Anticorrupção.
Em consonância com a Portaria 1.214/2020 da CGU, a nova Lei de Licitações ainda determina que os licitantes ou contratados penalizados no âmbito da Lei Anticorrupção ou por apresentarem informações falsas à Administração Pública deverão demonstrar a implementação ou o aperfeiçoamento do compliance como condição de reabilitação para retornar às competições públicas (artigo 163, parágrafo único).
Os programas de compliance, assim, ganharam amplo destaque nas contratações público-privadas. É um caminho sem volta. No entanto, os avanços da nova Lei de Licitações impõem novos desafios à Administração Pública: a quem competirá a avaliação dos programas de compliance e de que forma tal avaliação será conduzida?
A nova Lei de Licitações anuncia que haverá um regulamento específico dispondo sobre medidas a serem adotadas em um programa de compliance, a forma de sua comprovação e as penalidades em caso de descumprimento (art. 25, §4º). O regulamento ainda não foi editado e é importante que contemple as diretrizes e as metodologias de avaliação já existentes no âmbito da Lei Anticorrupção[1].
Os programas de compliance somente se firmarão como instrumentos de combate à corrupção e de defesa da probidade administrativa caso sejam implementados de maneira efetiva e avaliados de forma adequada. Caso contrário, há risco de banalização de um tema tão necessário e da disseminação de verdadeiros "programas de fachada". Portanto, a Administração Pública deverá estar preparada e capacitada para exigir dos particulares o nível de ética introduzido pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos.
*Ricardo Caiado é sócio do escritório Campos Mello Advogados; Ana Júlia Lima é advogada sênior do Campos Mello Advogados, mestre em Direito pela PUC/SP e autora do livro Programa de Integridade e Lei Anticorrupção - o Compliance na Lei Anticorrupção Brasileira
[1] Em especial: o Decreto federal que regulamenta a Lei Anticorrupção (Decreto 8.420/15); a Portaria da CGU 909/2015 e os guias disponibilizados em sua página oficial (https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/colecao-programa-de-integridade).
