Os novos limites da prisão preventiva

Os novos limites da prisão preventiva

Lucas Fernando Serafim Alves*

06 de agosto de 2020 | 04h30

Lucas Fernando Serafim Alves. Foto: Divulgação

No final do túnel do punitivismo e da espetacularização do processo penal, acendeu-se uma luz de esperança. Esta pequena luz, foram as alterações trazidas pela lei 13.964/2019 (denominado Pacote Anticrime) que, em uma de suas muitas inovações, buscou dar freios e estabelecer critérios para imposição da tão devastadora prisão preventiva.

Foi, sem sombra de dúvidas, um grande avanço para o tão sonhado e necessário equilíbrio entre as normas de persecução penal e os direitos fundamentais do cidadão, que são cláusulas pétreas em nossa Constituição e por um tempo andaram esquecidas.

Em primeiro lugar é importante o destaque quanto à impossibilidade de decretação de prisão preventiva de ofício. Essa primeira e importante alteração na sistemática das prisões preventivas, veio para corrigir uma antiga anomalia. Deve haver uma separação clara entre quem acusa, quem defende e quem julga. A possibilidade de prisão preventiva de ofício era, sem dúvida, uma afronta constitucional e um exercício irregular de jurisdição sem ação uma vez que o juiz determinava medidas restritivas de liberdade (ainda que na modalidade cautelar) sem provocação. Além do mais, essa modalidade de decretação de prisão preventiva afeta, inevitavelmente, a imparcialidade do magistrado visto que, mesmo ausente qualquer requerimento, analisa-se a conduta do investigado/réu e decreta-se a prisão.

Outra importantíssima alteração está na imposição da necessidade de fundamentação objetiva que justifique a aplicação da prisão processual. Isto, porque o legislador incluiu novos elementos que buscam, ao final e ao cabo, a retirada do caráter subjetivo das fundamentações dos decretos que determinam a prisão preventiva. Agora, deverá o julgador para decretação da prisão processual na modalidade preventiva demonstrar o (i) fumus comissi delicti (prova da existência do crime e indícios de autoria); (ii) o periculum libertatis (garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal) e (iii) o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.

É de todos conhecido que esse terceiro elemento já compunha o requisito do periculum libertatis. Todavia, em razão do transpasse de muitos magistrados e dos tribunais superiores deste elemento intrínseco, a legislação torna claro: se não demonstrado qual o risco da liberdade do indivíduo, a prisão é ilegal.

Para não restar dúvida, o legislador ainda incluiu a disposição de que a decisão de decretação da prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada na existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. Não há mais espaço para dúvidas e subjetivismos. O magistrado não pode se valer de elementos vazios (gravidade abstrata do delito, por exemplo) para justificar a imposição dessa medida tão danosa ao cidadão. O fundamento deixou de estar no campo imaginário do julgador para ser colocado de onde nunca deveria ter saído: a realidade fática de cada processo.

As novas disposições também tornaram taxativo o que já era intrínseco ao instituto: a impossibilidade de prisão preventiva como antecipação de pena. Amplamente utilizada no País, viu-se nos últimos tempos uma deturpação da essência ao se perder a evidente característica de medida cautelar para se tornar um instrumento de resposta rápida aos anseios de punição. Isso fica evidente ao analisarmos a atual população carcerária: num universo de 748.009 mil presos, 222.558 mil são provisórios.

Mas o legislador não se limitou à essa previsão. Além da impossibilidade de utilização como antecipação de pena, a prisão preventiva não poderá ser decretada em decorrência imediata de investigação criminal ou da apresentação ou recebimento de denúncia. A norma processual deu freios a espetacularização do processo penal. Não se pode, em nenhuma hipótese, simplesmente pela gravidade do delito e da vultuosidade das investigações ou ações penais se decretar a prisão preventiva. Essa mitigação do espetáculo do processo já era em tempo e necessária.

Outro aspecto de extrema relevância foi a inclusão da necessidade de fundamentação e motivação da decisão que decreta, substitui ou denega a prisão preventiva. Com grande acerto, mais uma vez a norma determinou o dever de o magistrado indicar, concretamente, a existência de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. Para não dar azo ao subjetivismo, se estabeleceu hipóteses, de antemão, em que não se considera fundamentada a decisão tais como: (i) limitar-se à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; (ii) empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; (iii) invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; (iv) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (v) limitar-se a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; (vi) deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Por fim, mas de uma relevância ímpar, as alterações legislativas trouxeram amarras para o prazo das prisões preventivas. A parir de agora, o órgão emissor da decisão que decreta a medida restritiva, deverá revisar a necessidade de sua manutenção a cada noventa dias, mediante decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a prisão ilegal.

A norma processual acabou por impor a necessidade de observância a um princípio que a tempos deveria reger o prazo das prisões preventivas: a razoabilidade. Ainda que o novo texto legal não imponha um prazo máximo para as prisões, será necessário que o magistrado, a cada noventa dias, reavalie a necessidade de manutenção da cautelar. Vale ainda lembrar que essa decisão deve se dar independentemente de manifestação ou requerimento das partes. É uma imposição ao juízo.

E mais. O magistrado não poderá invocar os elementos da decisão anterior que decretou ou manteve a prisão preventiva. Deverá, como já visto, indicar os fatos concretos atuais que justifiquem a medida, sob pena de torná-la ilegal. Em um único dispositivo, a norma processual arrematou todas as suas disposições e a sua essência: prisões preventivas são excepcionais, necessitam de fatos objetivos que a justifiquem e não podem ser eternas.

A bem verdade, o legislador deixou escapar uma grande oportunidade de dar um caráter ainda mais objetivo aos requisitos da prisão preventiva. Poderia buscar a legislação a definição dos requisitos da prisão (garantia da ordem pública e afins). Poderia restringir ainda mais a possibilidade de prisão preventiva, como fazem os nossos compatriotas peruanos que admitem a prisão preventiva apenas quando há “peligro de fuga” ou “peligro de obstaculazición” (art. 268, alínea c, “Código Procesal Penal”).

Mas todas essas alterações são um farol em meio da escuridão. É um colete salva-vidas para os tripulantes do navio da Justiça Penal que estava à beira do naufrágio. Resta saber qual será a interpretação que os tribunais darão a todas essas garantias fundamentais recém reconhecidas. Esperamos que a lente em que se analisará seja a da Constituição Federal e dos direitos fundamentais do cidadão.

*Lucas Fernando Serafim Alves, advogado criminal e sócio do escritório Rubens Naves Santos Jr. Advogados.

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