Os limites da defesa processual: o caso de ‘estupro culposo’ de Mariana Ferrer

Os limites da defesa processual: o caso de ‘estupro culposo’ de Mariana Ferrer

Fabio Soler Fajolli e Gustavo Moreno Polido*

03 de novembro de 2020 | 18h10

Fabio Soler Fajolli e Gustavo Moreno Polido. FOTOS: ARQUIVO PESSOAL

Não é novidade que vivemos em uma sociedade com traços machistas. Comportamentos que, antigamente, eram aceitáveis, hoje evidenciam a necessidade de luta de algumas classes que, por muito tempo, sofreram uma série de abusos.

A título ilustrativo, não precisamos voltar muito no tempo para verificar algo assustador: até 2005, o artigo 107 do nosso Código Penal previa, como uma das causas extintivas de punibilidade, o casamento. Assim, nos crimes contra os costumes, definidos nos capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial, como o Estupro, caso o estuprador se casasse com a vítima, ele não poderia ser punido. Essa espécie extintiva de punição demonstrava o modelo patriarcal da época.

A ação penal envolvendo a influencer Mariana Ferrer e o réu André de Camargo Aranha é um novo episódio que levanta discussões não apenas sobre o machismo, mas sobre os limites da defesa em um processo. Afinal, até que ponto a defesa deixa de agir segundo os ditames de um devido processo legal e passa a extrapolar direitos e garantias individuais? Vale tudo na hora da defesa processual, ou há limites a serem respeitados, como os direitos, garantias individuais e a própria dignidade humana?

O caso envolvendo Mariana Ferrer evidencia que não há que se tentar “defender a qualquer custo”, sob o risco de responsabilização em decorrência desta defesa abusiva.

Nas gravações de uma das audiências, o que se verifica é, em verdade, a inversão dos papéis processuais. A vítima, parte mais interessada no processo, deixa de ser tratada como deveria, e é equiparada ao acusado.

O tratamento dispensado envolve constrangimento e humilhação, armas estas que não podem ser confundidas com “técnicas de defesa”. A defesa processual deve-se utilizar de técnicas legítimas e razoáveis, desde que não colidam diretamente com direitos, princípios e garantias de terceiros.

Ainda, verificado qualquer abuso ou constrangimento em audiência, a autoridade que preside o ato deve, prontamente, ser proativa em reprimir tais abusos. A audiência tem como princípio a busca da verdade processual, em um ambiente de segurança, respeito e acolhimento. O que se verifica no caso em análise é justamente o contrário: um ambiente inóspito para a parte mais afetada com os fatos, a vítima.

Não houve qualquer intervenção, seja do Magistrado, seja do representante do Ministério Público. Houve omissão, e os agentes envolvidos deverão ser responsabilizados.

Há que se falar ainda na tese de “acusação” levantada pelo órgão acusador, o Ministério Público. Devemos lembrar que o Ministério Público defende a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais e individuais, conforme dispõe o artigo 127 da Constituição Federal. Deve atuar como fiscal da lei, acusando nos casos em que existirem provas de autoria e materialidade.

No caso de Mariana Ferrer, entretanto, o órgão acusador inovou da pior forma possível, buscando se pautar em uma ficção jurídica: criou a figura do estupro na modalidade culposa, delito inexistente em nossa legislação. Trata-se de um verdadeiro contorcionismo jurídico.

A culpa deve estar expressamente prevista nos tipos penais, o que não acontece no crime de estupro. É o que dispõe o artigo 18, inciso II, § único do Código Penal.

O que precisamos entender, de forma objetiva é: o Ministério Público não tem competência para legislar, isto é, elaborar leis. Ele deve atuar com as leis já existentes. Em outras palavras, não pode criminalizar uma conduta que não é prevista como crime. Em regra, é a União quem tem competência para legislar sobre o Direito Penal, conforme artigo 22, I, da nossa Magna Carta.

Assim, não pode o Ministério Público sustentar a tese de que atravessar a rua é crime, da mesma forma que é inconcebível, juridicamente falando, sustentar a tese de que um crime que não existe na modalidade culposa foi, neste caso, praticado sem dolo. Se não há dolo, não há crime. Um dos requisitos básicos para a configuração do crime de estupro é, justamente, a vontade livre e consciente de cometê-lo, ou seja, o dolo do agente.

A modalidade culposa não existe no crime de estupro, e se o representante do Ministério Público deseja sustentar essa tese, deveria primeiro aguardar a previsão legal, o que dificilmente acontecerá. Sua tese viola princípios processuais penais básicos como o Princípio da Legalidade, segundo o qual não há crime sem lei anterior que o defina.

A tese sustentada pelo órgão acusador, em última análise, parece ter sido criada para defender o acusado, papel oposto ao do Ministério Público. A tese é teratológica. A situação é nebulosa.

Em arremate, o caso lamentável enseja uma série de discussões jurídicas. Quais sãos os limites para uma defesa processual. Qual é o papel do Ministério Público. Quais são as responsabilidades dos envolvidos no caso em análise. O que podemos concluir, em poucas palavras, é que todos os limites possíveis parecem ter sido violados, processuais, penais e humanos.

*Fabio Soler Fajolli, advogado criminalista, mestrando em Direito Penal pela PUC/SP; Gustavo Moreno Polido, advogado criminalista, mestrando em Direito Penal pela PUC/SP

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