Os efeitos da portaria 16.655 de 14 de julho de 2020 – e o momento atual

Os efeitos da portaria 16.655 de 14 de julho de 2020 – e o momento atual

Pedro Maciel*

24 de julho de 2020 | 13h00

Pedro Maciel. Foto: Divulgação

O momento atual vivenciado não só em nosso país, como no mundo todo, é um momento muito delicado para os trabalhadores e empresários, com todas as incertezas com relação ao fechamento de um número grandioso de empresas, aumento de desemprego, dadas todas as medidas preventivas com relação à contração do vírus COVID-19.

Para tentar amenizar um pouco a situação, e tentar preservar o maior número de empregos possíveis, o Governo Federal tem editado inúmeras portarias, medidas provisórias e leis que têm como objetivo principal reduzir as dificuldades econômicas dos empresários e empregados de nosso país.

No dia 14 de julho de 2020, foi editada a portaria de nº 16.655 a qual mais uma vez tenta manter o maior número de empresas e trabalhadores em atividade.

Mas, para entender os efeitos da Portaria ora em discussão, é preciso fazer uma breve análise da Portaria de nº 384, publicada em 19/06/1992, o que passo a fazer no momento.

A Portaria nº 384 foi editada para tentar proteger os empregados de uma possível fraude contratual, ao passo que, em seu artigo 2º, cita que haverá presunção de fraude quando o empregador demite e, subsequentemente, recontrata o empregado em um prazo de 90 dias à data da formalização da rescisão.

No artigo 1º da referida portaria está previsto que, em caso de constatação de conduta fraudulenta por parte do empregador, reconhecida por auditor fiscal do trabalho, o empregador estará sujeito ao pagamento da multa prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Passando para a análise da Portaria 16.655, seu artigo 1º, determina que não será presumida fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho com subsequente contratação do trabalhador no prazo de até 90 dias contados da data de formalização da rescisão durante o estado de calamidade pública determinado pelo Decreto Legislativo nº6 de 20 de março de 2020, desde que mantidas as mesmas condições do trabalho previamente exercido.

Ainda, quanto à possibilidade de exclusão da caracterização de fraude quando a recontratação se dá em termos diversos, será possível, desde que previsto em norma coletiva, conforme previsão do parágrafo único do artigo 1º da portaria em comento.

Desta forma, a Portaria facilita a recontratação de empregados que foram demitidos devido à pandemia, em razão de seus empregadores por muitas vezes terem sido obrigados a fechar as portas ou mesmo demitir inúmeros empregados para um corte de gastos, visando à manutenção do funcionamento empresarial.

Em caso de o empregador poder reabrir o seu negócio, ou conseguir manter-se e de alguma forma aumentar suas vendas, pode recontratar o empregado demitido no prazo de 90 dias de sua rescisão sem ter a insegurança do Ministério Público lhe aplicar multa por rescisão fraudulenta.

Claro que, em caso de efetiva fraude na rescisão do trabalhador, a Portaria não terá efeito benéfico, mas retira a presunção de fraude possibilitando que o empregador possa recontratar rapidamente empregado que é de sua confiança o qual teve de ser desligado por conta de dificuldades financeiras, se eventualmente estas desaparecerem, ou no mínimo diminuírem.

O interessante da referida portaria é o seu artigo 2º, o qual determina que os efeitos desta serão retroativos até a data de 20 de março de 2020, início do estado de calamidade pública provocado pelo vírus do COVID-19.

Desta forma, resta a pergunta de que, se antes da publicação da referida portaria em comento, tiver ocorrido de um empregador rescindir o contrato com um empregado e o contratar dentro de 90 dias subsequentes (após o dia 20 de março de 2020) e ainda, tiver recebido autuação do Ministério Público, esta perderá a validade? E ainda, é a Portaria 16.655 ilegal?

Ao que parece, quanto à primeira pergunta, em caso de autuação prévia pelo Ministério do Trabalho, a mesma perderia validade devendo ser extinta, ao passo de que o artigo 2º da Portaria 16.655 é claro ao afirmar que os efeitos da mesma são retroativos até a data de 20 de março de 2020, o que tornaria uma autuação realizada dentro do período da pandemia pelas razões em discussão prejudicada.

Quanto ao segundo questionamento, parece-me legal a Portaria em discussão, ao passo de que não legisla, não excede os limites da lei, tendo em vista que é norma interpretativa e interna vinculada à atuação dos auditores fiscais, apenas formalizando a ideia de que não será presumida dispensa fraudulenta a recontratação de empregado em período inferior a noventa dias subsequentes à data da rescisão contratual, não legislando matéria trabalhista.

Desta forma, a Portaria Nº 16.655 pode ser útil a facilitar a recontratação de empregados por seus antigos empregadores em caso de estes poderem reabrir suas portas ou retomarem seus negócios, o que ajuda a diminuir o gritante desemprego que assola nosso País no presente momento.

*Pedro Maciel é sócio da Advocacia Maciel; pós-graduado em direito e processo do trabalho pelo IDP-DF; e especialista em direito do trabalho pela Universidade de Salamanca – ES

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