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Os efeitos da portaria 16.655 de 14 de julho de 2020 - e o momento atual

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Por Pedro Maciel
Atualização:
Pedro Maciel. Foto: Divulgação

O momento atual vivenciado não só em nosso país, como no mundo todo, é um momento muito delicado para os trabalhadores e empresários, com todas as incertezas com relação ao fechamento de um número grandioso de empresas, aumento de desemprego, dadas todas as medidas preventivas com relação à contração do vírus COVID-19.

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Para tentar amenizar um pouco a situação, e tentar preservar o maior número de empregos possíveis, o Governo Federal tem editado inúmeras portarias, medidas provisórias e leis que têm como objetivo principal reduzir as dificuldades econômicas dos empresários e empregados de nosso país.

No dia 14 de julho de 2020, foi editada a portaria de nº 16.655 a qual mais uma vez tenta manter o maior número de empresas e trabalhadores em atividade.

Mas, para entender os efeitos da Portaria ora em discussão, é preciso fazer uma breve análise da Portaria de nº 384, publicada em 19/06/1992, o que passo a fazer no momento.

A Portaria nº 384 foi editada para tentar proteger os empregados de uma possível fraude contratual, ao passo que, em seu artigo 2º, cita que haverá presunção de fraude quando o empregador demite e, subsequentemente, recontrata o empregado em um prazo de 90 dias à data da formalização da rescisão.

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No artigo 1º da referida portaria está previsto que, em caso de constatação de conduta fraudulenta por parte do empregador, reconhecida por auditor fiscal do trabalho, o empregador estará sujeito ao pagamento da multa prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 23, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990.

Passando para a análise da Portaria 16.655, seu artigo 1º, determina que não será presumida fraudulenta a rescisão do contrato de trabalho com subsequente contratação do trabalhador no prazo de até 90 dias contados da data de formalização da rescisão durante o estado de calamidade pública determinado pelo Decreto Legislativo nº6 de 20 de março de 2020, desde que mantidas as mesmas condições do trabalho previamente exercido.

Ainda, quanto à possibilidade de exclusão da caracterização de fraude quando a recontratação se dá em termos diversos, será possível, desde que previsto em norma coletiva, conforme previsão do parágrafo único do artigo 1º da portaria em comento.

Desta forma, a Portaria facilita a recontratação de empregados que foram demitidos devido à pandemia, em razão de seus empregadores por muitas vezes terem sido obrigados a fechar as portas ou mesmo demitir inúmeros empregados para um corte de gastos, visando à manutenção do funcionamento empresarial.

Em caso de o empregador poder reabrir o seu negócio, ou conseguir manter-se e de alguma forma aumentar suas vendas, pode recontratar o empregado demitido no prazo de 90 dias de sua rescisão sem ter a insegurança do Ministério Público lhe aplicar multa por rescisão fraudulenta.

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Claro que, em caso de efetiva fraude na rescisão do trabalhador, a Portaria não terá efeito benéfico, mas retira a presunção de fraude possibilitando que o empregador possa recontratar rapidamente empregado que é de sua confiança o qual teve de ser desligado por conta de dificuldades financeiras, se eventualmente estas desaparecerem, ou no mínimo diminuírem.

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O interessante da referida portaria é o seu artigo 2º, o qual determina que os efeitos desta serão retroativos até a data de 20 de março de 2020, início do estado de calamidade pública provocado pelo vírus do COVID-19.

Desta forma, resta a pergunta de que, se antes da publicação da referida portaria em comento, tiver ocorrido de um empregador rescindir o contrato com um empregado e o contratar dentro de 90 dias subsequentes (após o dia 20 de março de 2020) e ainda, tiver recebido autuação do Ministério Público, esta perderá a validade? E ainda, é a Portaria 16.655 ilegal?

Ao que parece, quanto à primeira pergunta, em caso de autuação prévia pelo Ministério do Trabalho, a mesma perderia validade devendo ser extinta, ao passo de que o artigo 2º da Portaria 16.655 é claro ao afirmar que os efeitos da mesma são retroativos até a data de 20 de março de 2020, o que tornaria uma autuação realizada dentro do período da pandemia pelas razões em discussão prejudicada.

Quanto ao segundo questionamento, parece-me legal a Portaria em discussão, ao passo de que não legisla, não excede os limites da lei, tendo em vista que é norma interpretativa e interna vinculada à atuação dos auditores fiscais, apenas formalizando a ideia de que não será presumida dispensa fraudulenta a recontratação de empregado em período inferior a noventa dias subsequentes à data da rescisão contratual, não legislando matéria trabalhista.

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Desta forma, a Portaria Nº 16.655 pode ser útil a facilitar a recontratação de empregados por seus antigos empregadores em caso de estes poderem reabrir suas portas ou retomarem seus negócios, o que ajuda a diminuir o gritante desemprego que assola nosso País no presente momento.

*Pedro Maciel é sócio da Advocacia Maciel; pós-graduado em direito e processo do trabalho pelo IDP-DF; e especialista em direito do trabalho pela Universidade de Salamanca - ES

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