Os desafios tributários do comércio digital

Diana Piatti de Barros Lobo e Phelippe Toledo Pires de Oliveira*

14 Maio 2018 | 04h00

Especialmente no início dessa década, casos envolvendo grandes empresas da era digital chamaram a atenção da mídia internacional e da sociedade por conta de seus planejamentos tributários considerados “agressivos”. Para tentar combater as estratégias tributárias das companhias em âmbito internacional, notadamente voltadas para a tributação sobre a renda, a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) e o G20 lançaram, em meados de 2013, o Projeto BEPS (sigla para Base Erosion and Profit Shifting, em tradução livre, plano para evitar a erosão da base e transferência de lucros). Uma dessas medidas consistia justamente em dar tratamento tributário adequado às transações ocorridas na economia digital.

A questão envolvendo a tributação da economia digital é bastante complexa. Tanto isso é verdade que, mesmo após a publicação do relatório final do Projeto BEPS sobre o assunto, no final de 2015, a OCDE entendeu ser necessário elaborar um estudo complementar mais compreensivo. Em março de 2018, uma versão preliminar do relatório que resultou desse estudo foi divulgada. O documento traz uma série de sugestões para que os países enfrentem os desafios tributários da economia digital. Entre outras informações, essa análise trouxe um panorama de diversas ações adotadas pelos países pesquisados para abordar os problemas da economia digital.

Nas últimas semanas, o comércio digital ganhou também os holofotes nos meios de comunicação norte-americanos, especialmente em razão do caso South Dakota v. Wayfair Inc., que se encontra pendente de julgamento pela Suprema Corte dos Estados Unidos. A discussão refere-se à tributação pelo sales tax no estado destinatário da mercadoria. Mais especificamente, discute-se se os comerciantes varejistas situados em um determinado estado norte-americano, que vendem com certa regularidade suas mercadorias pela internet a contribuinte de outro estado, sem que lá tenham presença física, estariam ou não sujeitos ao sales tax no estado destinatário.

Essa discussão tem reflexos não somente para as finanças estatais, mas também concorrenciais. Os estados reclamam a perda de arrecadação de bilhões de dólares em tributos, em razão do entendimento firmado no caso Quill Corporation v. North Dakota (1992), que entendeu que os estados não podem tributar empresas que não tenham uma conexão substancial com ele. As empresas que realizam a venda física de mercadorias argumentam que a o tratamento tributário dos comerciantes online assegura-lhes uma vantagem competitiva.

Guardadas algumas ressalvas, inclusive quanto à diferença entre a natureza do sales tax norte-americano e o nosso ICMS, a questão em discussão nos EUA possui alguma semelhança com o que ocorria até pouco tempo no Brasil no comércio eletrônico interestadual. Até a Emenda Constitucional n º 87/2015, o ICMS na venda online de mercadorias ao consumidor final, que não fosse contribuinte do imposto, era recolhido exclusivamente ao estado em que situada a loja virtual; o estado destinatário da mercadoria não recebia nada a título do tributo.

A EC nº 87/2015 corrigiu essa situação, permitindo a partilha do ICMS devido na operação entre estado destinatário e estado de origem, a exemplo do que já ocorria nas operações interestaduais entre contribuintes. O estado de origem fica com a alíquota interestadual, variável de 7% a 12% conforme a Resolução do Senado nº 22/89, enquanto a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna fica com o estado de destino (proporcionalizada até 2019, nos termos do art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).

Não obstante a Emenda Constitucional, os problemas tributários do comércio digital no Brasil estão longe de serem solucionados. Atualmente, entre as principais discussões envolvendo a tributação da economia digital em âmbito nacional estão os conflitos entre os entes federativos decorrentes da conceituação da operação envolvida: se a operação se caracteriza como circulação de bens ou mercadorias, sujeitas ao ICMS, de competência estadual, nos termos do art. 155, II, da Constituição ou se a operação se enquadra como serviço, portanto, passível de tributação pelo ISS, de competência dos municípios, conforme o art. 156, III, da Constituição.

Apenas para citar um exemplo, no final de 2016, foi incluído novo item na lista de serviços da Lei Complementar nº 116/2003. Essa inclusão permitiu a cobrança de ISS sobre os serviços de streaming de música e vídeo. No final de 2017, por sua vez, o Confaz publicou o Convênio nº 106/2017 para regular transações envolvendo a transferência eletrônica de dados. Esse convênio suscitou discussão sobre a suposta intenção das Secretarias de Finanças estaduais de tributar operações com software comercializadas por meio de transferência eletrônica de de música e vídeo pelo ICMS.

Enfim, a economia digital traz uma série de desafios do ponto de vista tributário. As questões envolvendo a tributação do comércio digital abrangem tanto os tributos sobre a renda como sobre o consumo e vão muito além das fronteiras do nosso país. Esses conflitos geram insegurança para os contribuintes e a administração tributária, podendo demorar anos para serem resolvidos pelas Cortes superiores. Melhor parece que o legislador tenha uma postura ativa para preveni-los, discutindo com a sociedade os prós e contras de cada medida e delimite especificamente os limites da competência tributária de cada ente federado.

*Diana Piatti de Barros Lobo é advogada sênior da área Tributária do Machado, Meyer Advogados, mestre em Direito Tributário pela Universidade de Paris I Sorbonne e Visiting Scholar pela Universidade de Londres, Queen Mary

*Phelippe Toledo Pires de Oliveira é procurador da Fazenda Nacional, mestre e doutor em Direito Tributário pela Universidade de São Paulo e Visiting Scholar pela Universidade de Londres, Queen Mary

Mais conteúdo sobre:

Artigo