Os contratos administrativos e o instituto da negociação durante a pandemia da covid-19

Os contratos administrativos e o instituto da negociação durante a pandemia da covid-19

Camila Soares Gomes*

15 de julho de 2021 | 11h45

Camila Soares Gomes. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

O Estado de Calamidade Pública e a Situação de Emergência são institutos jurídicos infraconstitucionais que foram acionados pelos chefes de governo para caracterizar o momento frágil em que o mundo está passando. A Pandemia do novo Coronavírus se delineou como uma doença do mais alto nível de alerta.

Os reflexos causados pela pandemia sobre as mais diversas relações são devastadores e não seria diferente no âmbito da Administração Pública. Para tanto, normas foram e continuam sendo editadas com o fim de resguardar a saúde, a economia, o trabalho, dentre outros direitos constitucionais, visando proteger a vida humana.

Nesse contexto crítico, não se tem dúvidas de que os efeitos da pandemia impactarão diretamente nos Contratos Administrativos em geral. Tanto a Administração Pública quanto os contratados serão ainda mais afetados, com a impossibilidade lógica e natural de dar seguimento à execução dos contratos como estabelecidos antes da crise.

A solução natural pensando apenas no vínculo contratual, e não nos efeitos lesivos, seria a rescisão do contrato por motivo de interesse público ou força maior, porém serviria apenas como paliativo para um problema muito maior, uma vez que o interesse público coletivo seria diretamente afetado com a dissolução contratual.

O Contrato Administrativo ou contrato público é o instrumento dado à Administração Pública para dirigir-se e atuar perante seus administrados sempre que necessite adquirir bens ou serviços dos particulares. Uma relação bilateral, com acordo recíproco de vontades, em que predominantemente será regido pelo Direito Público.

A permissão de cláusulas de privilégio (exorbitantes) inseridas nos contratos traz a verticalidade como uma das suas principais características, colocando a administração em uma posição de superioridade hierárquica diante do particular com quem contrata, visto a finalidade de atender ao interesse público.

É cediço que, como regra geral, o instituto da exceção do contrato não cumprido (também denominada pela doutrina como exceptio non adimplet contractus) não se aplica aos contratos administrativos. Isso porque, fundada no artigo 476, do Código Civil de 2002, dispõe sobre a possibilidade que uma das partes contratantes tem de recusar-se a cumprir a obrigação, caso a outra parte deixe de cumprir com os seus deveres contratuais.

Assim, analisando com o viés público, não é lícito ao particular contratado interromper a execução da obra ou do serviço, mesmo havendo atraso por parte da Administração Pública. Esta fundamentação baseia-se de forma direta no Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos, corolário da supremacia do interesse público.

Porém, essa situação tornou-se bastante prejudicial ao particular, motivo pelo qual, de forma superveniente, buscou-se entender que o contratado teria que tolerar o não cumprimento da obrigação pela Administração até o período de dois meses, como preleciona o artigo 137, §2º, IV, da nova Lei de Licitações e Contratos. Posterior a este prazo, o particular poderá requisitar a extinção do contrato ou mesmo solicitar a suspensão contratual, até que seja normalizado o pagamento pela Administração.

Importante ressaltar que o período de dois meses não se aplica em situações de calamidade pública, grave perturbação da ordem e em situações de guerra, conforme o artigo 137, §3º, I da nova Lei de Licitações.

Destarte, a partir da compreensão mencionada, entende-se que a cláusula exceptio non adimplet contractus não pode ser suscitada no atual momento de crise mundial. Considerando o interesse coletivo, o particular contratado precisará tolerar a inadimplência do ente público por um período indeterminado, devido ao Estado de Calamidade Pública acionado pelos chefes dos Poderes Executivos.

Isso geraria para as empresas muitos riscos, inseguranças, quedas no faturamento, dentre outros impactos. Mesmo sendo da vontade do particular contratante a continuação do contrato, o desfalque financeiro geraria a interrupção da execução dos serviços por tempo indeterminado, o que afetaria de maneira direta o interesse público coletivo.

Por assim dizer, o direito brasileiro estabelece a renegociação contratual como forma de buscar um equilíbrio material nas relações entre contratante e contratado e de concretizar a função social do contrato. Tem sido uma solução bastante praticada, de modo a minimizar os danos e as demais implicações jurídicas.

Frisa-se que, renegociar qualquer contrato é sempre um direito das partes nos contratos privados e é, inclusive, uma das alternativas nos contratos administrativos, como dispões o artigo 124, II, ‘d da Lei 14.133/2021. Outrossim, o artigo 107, da nova Lei de Licitações e Contratos também traz a permissão da utilização da negociação para os contratos de serviços e fornecimentos contínuos, como uma das soluções viáveis para minimizar prejuízos.

Além disso, cita-se que uma das ações governamentais para lidar com os efeitos da pandemia sobre o funcionamento da Administração Pública, foi a publicação no sítio eletrônico do Governo Federal sobre as recomendações da COVID-19 em contratos de prestações de serviços terceirizados. Embora, a recomendação alcance os contratos terceirizados, maior parte da doutrina entende a possibilidade de estender a adoção de algumas dessas recomendações para todos os contratos no âmbito de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública brasileira.

Nesse sentido, diante do cenário de crise, além de uma avaliação sobre a essencialidade dos serviços (ou atividades) contratados para manutenção do funcionamento da administração, é necessário deixar de lado instrumentos unilaterais previstos na legislação para privilegiar a negociação com os fornecedores.

Note-se que, o dever de renegociar não implica um dever de que as partes cheguem a um acordo, mas tão somente de que atuem de forma leal e honesta no sentido de buscar uma posição proporcional. Por isso, deve-se demonstrar o nexo de causalidade entre o fato e a revisão contratual, visando um reequilíbrio transparente para eventual controle.

A exceção do contrato não cumprido, dentre outras, vem servindo de ferramenta para a renegociação, alteração e ajustamento dos compromissos de forma bilateral, em prol da preservação do negócio jurídico e, principalmente, do interesse público.

O estímulo a renegociação dos contratos e a preocupação com os negócios já existentes têm sido uma constante nas políticas mais recentes. A intenção é a manutenção da relação jurídica para que haja recuperação e fortalecimento das empresas que sofreram grande impacto com a crise mundial.

Essas (re) negociações entre as partes objetiva equacionar as limitações orçamentárias por parte da administração pública, e os interesses sociais e econômicos por parte da iniciativa privada. Essa negociação (de forma bilateral) permite até mesmo o afastamento do índice de reajuste previsto no contrato.

Por isso, a importância da correlação entre estes institutos jurídicos e a COVID-19. Fato é, que se torna impossível prever, em cláusulas, todas as infinitas possibilidades futuras, ainda mais em uma pandemia mundial, como se caracteriza a atual crise vivida pela disseminação do coronavírus.

Por fim, o tema é de importância ímpar para a pacificação e preservação das relações contratuais, mormente no cenário vulnerável em que se encontra o mundo. A pandemia trouxe uma atmosfera de instabilidade, incerteza e mudanças no jeito de pensar e agir em torno dos contratos administrativos.

O inadimplemento contratual e a desídia sem uma justificativa razoável caracterizariam um enriquecimento ilícito por parte da administração pública. No ambiente político-jurídico instável em que vive o Brasil, isso afetaria diretamente a população, uma vez que a vulnerabilidade se destacou no ambiente de crise vivido em torno do coronavírus.

*Camila Soares Gomes, advogada. Especialista em Direito Público e Direito Municipal

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