Os buscadores e redes sociais devem ser punidos penalmente por conteúdos ilícitos dos usuários?

Os buscadores e redes sociais devem ser punidos penalmente por conteúdos ilícitos dos usuários?

Guilherme Pereira Pinheiro e Thiago Turbay Freiria*

30 de junho de 2020 | 16h30

Guilherme Pereira Pinheiro e Thiago Turbay Freiria. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Um forte dilema da internet alcançou a agenda nacional brasileira após investigação iniciada pelo Supremo Tribunal Federal[1] acerca da circulação e difusão de informações cujo teor constitui ilícitos: as fake news e o disparo em massa de informações ilícitas. Foi o estopim para haver uma corrida legislativa[2] com objetivo de criminalizar condutas relacionadas.

A internet é intensamente regulada por agências estatais, todavia, as normas de regência estão destinadas em sua maioria às camadas de infraestrutura da internet, formada por empresas de telecomunicações.

Em sentido oposto, a camada de aplicações da internet conta com considerável folga regulatória. São os intermediários da comunicação, como buscadores e redes sociais, que tem concentrado poder de mediar e moderar conteúdos que transitam na rede.

Nos EUA, o Digital Millenium Copyright Act – DMCA e o Communications Decency Act – CDA regulam o modo como a camada de aplicações de internet lida com o conteúdo de terceiros. O DMCA trata de conteúdos violadores dos direitos autorais, imputando responsabilidade civil subjetiva aos intermediários, caso não removam o produto infringente depois de devida notificação. O DMCA não obriga a camada de aplicações a realizar monitoramento preventivo de conteúdos ilícitos.

Em 1996, foi promulgado o Telecommunications Act, que promoveu significativa alteração no CDA. A norma tornou crime a divulgação ou distribuição de material obsceno e indecente e, previu sanções para situações de assédio e ameaça no âmbito das aplicações de internet. No mesmo ano, o CDA foi declarado parcialmente inconstitucional pela Suprema Corte Americana, dando marcha a um longo período de imunidade às aplicações de internet.

Já a União Europeia regula a matéria por meio da Diretiva 2000/31/CE, que reafirma não haver responsabilização para a camada de aplicações em razão de conteúdos de terceiros, exceto quando puderem conhecer concretamente se tratar de conteúdo ilícito e não agirem para impedir sua divulgação[3].

No Brasil, o tema encontra tímida regulação no Marco Civil da Internet. Em tese, a comunicação é produto e meio integrante da esfera de direitos e deveres, os quais se opera a regulação pelo direito.

A responsabilização penal das aplicações de internet[4]

Partiremos de uma premissa teórica para analisar a questão: a mensagem assume forma e conteúdo a partir da estrutura em que está inserida. Portanto, a estrutura é parte integrante da mensagem e deve ser tutelada.

Para analisar se é cabível a responsabilização penal às aplicações de internet, tomando-se como base o ordenamento jurídico nacional, devemos partir das seguintes perguntas: se houver uma política de barragem eficiente, haveria a difusão de conteúdo ilícito na plataforma? Se não houvesse a monetização de grupos ou perfis responsáveis pelos ilícitos, haveria a difusão de conteúdo criminoso?  A plataforma provê um ambiente favorável para o cometimento de ilícitos? A aplicação incentiva usuários ou perfis que cometem ilícitos? Omite-se[5] quando há o dever de impedir essas publicações?

Para respondê-las, analisaremos duas classes da teoria do delito: a causalidade e a culpabilidade. Verificaremos se: i) há em tese relação causal entre o comportamento dos usuários, o resultado lesivo e o componente operacional das aplicações; ii) as aplicações devem ser punidas pelo direito penal. A breve exposição, alerta-se, não visa esgotar o tema, mas apenas lançar reflexões iniciais.

A primeira classe de problemas desdobra em duas subclasses: a causalidade e a imputação objetiva. Na primeira, as respostas às perguntas que elencamos são capazes de sugerir, se afirmativas forem, de que há uma conduta cuja relação causal existe.

Para haver um injusto penal, deve haver a criação de um risco juridicamente desaprovado, ou que não tenha havido a observância de um dever de cuidado, produzindo-se, assim, uma conduta que contraria o dever de agir em conformidade com a norma[6].

Parece-nos claro que as aplicações devem observar deveres objetivos de cuidado, que estão inscritos, por exemplo, na Lei 12.925/14, art. 2, II e VI, art. 3, VI, art. 9, §2º, I e III e art. 19 à 21; ainda, o Decreto 65.810 de 1969 que internaliza a Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial, art. II, alínea “d” e art. IV e VII; e o Decreto n. 592 de 1992, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, notadamente, o art. 2, inciso 1, e o art. 19, incisos 2 e 3; art. 20, incisos 1 e 2.

Permitir a divulgação de conteúdo ilícito, favorecer a circulação de informações ilícitas, promover a monetização de grupos que realizam disparo em massa de informações ilícitas parece-nos configurar a desobediência de deveres de cuidado ínsitos ao ambiente de negócios dessas empresas. Por exemplo, as normas exaradas pela Lei 13.853 de 2019, de Proteção de Dados Pessoais, notadamente, os arts. 50 e 51.

Já a perspectiva da imputação objetiva é mais complexa. A ausência de ferramentas de barragem da informação ilícita poderá constituir a criação e a elevação de risco não permitido ao bem jurídico, por exemplo, quando há ofensas raciais sendo divulgadas pelas aplicações sem barragem ou, instadas a agir, as empresas se mantém inertes.

Contrariamente, políticas e diretrizes concretas que aumentam a segurança da rede e dificultam a divulgação desse conteúdo poderão configurar uma diminuição desse risco, tornando a conduta das aplicações imunes, quanto à responsabilização penal.

É defensável admitirmos que a condição causal para a ocorrência do delito no bojo das aplicações de internet advém da permissividade com o conteúdo violador de direitos, conforme previu a teoria dos settings[7], ilustrada por Eco.

Ainda, deve-se condicionar a analise à intensidade da lesão. Luis Greco assevera que “não posso contentar-me em individualizar o resultado com base no momento de sua produção, mas tenho que levar em conta também sua quantidade e ou intensidade[8]”. É a hipótese do disparo em massa de conteúdos ilícitos.

Em outro verniz, está a censura prévia injustificada. Cumpre alertar que o âmbito de proteção de bens jurídicos não autoriza condutas reprovadas pelo próprio ordenamento, como por exemplo, a violação à liberdade de expressão. A censura injustificada, definitivamente, não é aprovada por nosso ordenamento.

A segunda ordem de problemas se dirige à culpabilidade, vale dizer, a decisão acerca do merecimento de responsabilização criminal. Trata-se de um juízo de reprovabilidade do injusto penal, quando observado o descumprimento de um dever de agir de acordo com o Direito.

A culpabilidade requer a verificação da capacidade de agir em conformidade com a norma e, após, deve-se fazer uma análise acerca do poder disponível de se evitar o resultado delitivo. Parece-nos o caso de leniência ilegítima das empresas de aplicação quanto à barragem de conteúdo ilícito. Para tanto, integra a culpabilidade o requisito da responsabilidade: “o legislador desde pontos de vista jurídico-penais, quer fazer responsável o autor da ação[9]”.

O dever jurídico penal, nos casos das aplicações de internet, são ambientados por uma situação jurídica especial que lhes impõe um dever específico de proteção, dado que atuam em um ambiente de profusão de riscos a bens jurídicos penalmente tutelados. Em outras palavras, as aplicações devem suportar o perigo de haver o cometimento de ilícitos dentro do seu domínio, obedecendo, portanto, exigências de índole da prevenção geral[10]. Com igual ênfase, deve-se observar o princípio da intensidade, também no campo da culpabilidade.

Não se defende, entretanto, a espionagem de conteúdo privado ou a censura injustificada. Não se trata disso! O desvalor da conduta ocorre após a configuração do delito, portanto, numa perspectiva posterior.

A responsabilização penal é justificável, somente, se houver um agir em inobservância à norma em abstrato, o que se configura a partir de um desvalor da conduta ou do resultado e, que o injusto penal configura um preceito secundário punível no caso concreto, devido às razões político-criminais subjacentes ao Estado Democrático de Direitos, atendendo-se, todavia, aos fins preventivos da pena.

Roxin defende, pelo que concordamos, que “tal fim é necessário, a efeitos de prevenção geral, para estimular o indivíduo a extremar suas precauções, negando a exculpação quando se exponha a perigos que eram previsíveis, somente se livrará prejudicando terceiros[11]”. 

Conclusão

Parece haver boas razões, de índole política-criminal, dada a danosidade e alcance de ilícitos cometidos nas aplicações, para sancionar penalmente os responsáveis pelas políticas e operações de barragem ineficientes de informação ilícita, diante de conteúdos de seus usuários, se houver um desvalor da conduta ou do resultado verificado quanto a sua relação causal, por exemplo, se a empresa, inadvertidamente, monetizou perfis que praticam ilícitos ou facilitou a divulgação de informação ilícita nas suas plataformas; se realizou condutas que criaram, realizaram ou aumentaram o risco não permitido à bem jurídico penalmente tutelado; ou foram coatores de injustos penais, de forma a merecer sanção, considerando-se parâmetros de política criminal, por ter havido comportamento em contraste aos deveres de proteção especial que estão inseridos.

Todavia, não se deve permitir a responsabilização automática. Tampouco, defendemos a necessidade de patrocinar novas legislações com fins a criminalizar a conduta dessas empresas, em um ambiente de intensa disputa política acerca do tema, estando certos de que o ordenamento já concede ferramentas capazes de oferecer respostas suficientes à sociedade.

*Guilherme Pereira Pinheiro, doutor em Direito

*Thiago Turbay Freiria, mestrando em Direito pela Universidade de Brasília (UnB), pós-graduado pela Universitat de Girona (UdG), sócio do escritório Boaventura Turbay Advogados, coordenador-adjunto do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM) do Distrito Federal e pesquisador do Grupo de Pesquisa Sistemas Penais Econômicos do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP)

[1] Trata-se do Inquérito 4.871/STF, sob relatoría do Ministro Alexandre de Moraes.

[2] Por exemplo, o Projeto de Lei 2.630/20, que tramita no Senado Federal.

[3] Vide o art. 14.1 da Diretiva 2000/31/CE.

[4] Indicamos a obra de Heloisa Estellita, Responsabilidade de dirigentes de empresas por omissão: estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades por ações, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa. Madri; Barcelona; Buenos Aires; São Paulo: Marcial Pons, 2017.

[5] Poder-se-á argumentar a favor da necessidade de distinguir o plano omissivo impróprio daquele comissivo, para ostentar melhor explicação acerca da causalidade e da imputação objetiva. Todavia, não constitui objeto do presente ensaio depurar todas as teorias, apenas apresentar um plano de reflexão.

[6] GRECO, 2013 apud ROXIN, Strafrecht, §11, nr. 45, pp – 127-128.

[7] A teoria dos settings defende que o conteúdo e o direcionamento da interpretação de uma mensagem se dá pelo autor e pela estrutura.

[8] Greco, Luis. Problemas de causalidade e imputação objetiva nos crimes omissivos impróprios / Luís Greco ; trad. Ronan Rocha. 1 ed. São Paulo: Marcial Pons, 2018, pp. 38.

[9] Roxin, Claus. Culpabilidad y prevención em derecho penal / Claus Roxin. Trad. Muñoz Conde, 1 ed. Madrid: Reus S.A, 1981, pp. 71. Trad. Livre.

[10] Em síntese apertada, entende-se como prevenção geral o comando dissuasório que a sanção penal realiza na comunidade destinatária da norma.

[11] Roxin, 1981, pp. 75. Trad. Livre.

Tudo o que sabemos sobre:

Artigo

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.