Os 5 anos da lei de defesa da concorrência: ‘quo vadis’?

Eduardo Caminati Anders e Guilherme Teno Castilho Missali*

29 de maio de 2017 | 04h00

Comemoram-se hoje os 5 anos de vigência da Lei 12.529/2011, que revogou a Lei 8.884/1994 (após quase 18 anos em vigor), e trouxe mudanças materiais e institucionais significativas para o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), pavimentando o arcabouço concorrencial brasileiro para rumos alinhados aos das principais jurisdições mundiais.

Uma das mais relevantes inovações do novo diploma antitruste foi em sede de controle de estruturas, vez que o Brasil passou a adotar o regime prévio de análise de atos de concentração, modelo reinante em praticamente todas as jurisdições. Gun jumping passou a integrar o vocabulário do empresariado que, gradualmente, se mostra cada vez mais ambientado às cautelas necessárias para evitar a consumação prematura do negócio.

Recordamos da reticência dos agentes econômicos acerca do novo regime, com receios quanto ao timing de análise e eventual entrave dos negócios. Essa preocupação, como tantas outras, se esvaíram na prática. Basta analisar as estatísticas do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) para se constatar que a autoridade brasileira tem cumprido com relativa folga o prazo legal para análise de atos de concentração. O trabalho aquilatado do Departamento de Estudos Econômicos (DEE) e da Superintendência-Geral facilita a instrução e análise de casos mais complexos pelos Conselheiros do Tribunal.

Na seara das condutas anticompetitivas, pari passu com os esforços internacionais, o Cade priorizou suas ferramentas para o combate do cartel, conduta mais perversa do ponto de vista antitruste e que perenemente ganha contornos de sofisticação e se espraia além-fronteiras. A valer acontecimentos recentes e de grande impacto no contexto nacional, a tendência é que haja interconexões mais concretas com outras áreas a fim de se perquirir cartéis em licitações, mormente por nuances embrincadas com corrupção, lavagem de dinheiro etc.

A autoridade concorrencial centralizou suas energias para aprimorar o Programa de Leniência e o Termo de Compromisso de Cessação (TCC), e o resultado foi um sucesso, ainda que existam pontos a serem refinados. Esses instrumentos são fundamentais para auxiliar a autoridade no enfrentamento de cartéis. Em complemento, o Cade conta com modernas técnicas de investigação e poderosos screenings para desnudar práticas colusivas, com ênfase para um continuum de buscas e apreensões.

Com o objetivo de disseminar o senso do compliance perante a sociedade brasileira e, com isso, viabilizar a (urgente) transformação da cultura corporativa em prol da ética e integridade, o Cade também se dedicou à elaboração de guias, sempre acompanhado do diálogo com a comunidade por meio de consultas públicas, com contribuições que incrementaram o grau de previsibilidade e segurança jurídica no mercado. O CADE também expediu novas resoluções e revisitou certos entendimentos, com o condão de modernizar e aprimorar as discussões.

Outra importante frente foi a de parcerias – tanto no plano internacional com outras agências, solidificando a projeção da jurisdição brasileira internacionalmente, de fato uma das mais relevantes e atentamente observada pelos seus pares, quanto em sede local com outros órgãos, e.g., Ministério Público Federal – de sorte a viabilizar a conjunção de esforços no melhor interesse de investigações.

Uma agenda crucial para alastrar os preceitos da livre concorrência é a da advocacia da concorrência. De especial sentido essa agenda, seja pelo estágio de desenvolvimento do país, seja ao rememorarmos o seu histórico, de forte intervenção estatal. O papel de advocacy tem sido observado, quer no âmbito da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) ou do Cade, quer em sede da academia, instituições civis, think tanks etc.

Posto esse brevíssimo panorama, nossa visão é que o mérito da política concorrencial brasileira é resultado, dentro outros fatores, da confiança e legitimidade angariadas pelo SBDC. Isso não foi ao acaso, nem construído no vácuo, da noite para o dia. O êxito é fruto de dedicação e comprometimento ininterruptos de um corpo de profissionais técnicos e qualificados, que formataram uma agenda concorrencial robusta. Decerto a troca de experiências com a sociedade e a postura transparente contribuíram para esse desfecho. A autoridade é exemplo de instituição que ficou imune a pressões externas, respondendo a desafios com inteligência e tecnicidade. As premiações obtidas internacionalmente pelo Cade traduzem um modelo de atuação que funciona e inspira outras agências, como bem notado anteriormente neste espaço.

O balanço não poderia ser outro senão vislumbrar uma agenda multifatorial positiva carreada pelo SBDC ao longo desses 5 anos. A curva de aprendizado durante esse período foi exponencial. A memória institucional e o legado do Cade são ativos que contribuem para o desenvolvimento do país. Saber explorar com equilíbrio a “caixa de ferramentas” que tem a seu favor, calibrando incentivos, é peça chave para o Cade assegurar uma atmosfera concorrencial saudável no Brasil, sempre à vista de sua trajetória e das escolhas em termos de política pública.

Como prognóstico, nunca é demais a cautela: o Cadedeve agir com cuidado e sem euforia. Há muitos (e sensíveis) desafios na mesa que demandam debate maduro antes da implementação, inclusive com desejável enfoque interdisciplinar com outras áreas.

De modo geral, uma série de dilemas emerge. Exemplificativamente, mencionamos: estratégias para compatibilizar o enforcement público com o privado em matéria de ação privada; emergência do big data, algoritmos e seus contornos ainda não tão bem dissecados pelo antitruste; pontos de convergência entre direito da concorrência e propriedade intelectual, examinando eventual abuso de patentes e os desdobramentos para a inovação; desafios do direito societário quando diante de aquisição minoritária, com as singelezas da influência dominante e da influência relevante do ponto de vista concorrencial; implicações de arbitragem em matéria de direito concorrencial (e vice-versa); remédios criativos no âmbito de controle de estruturas para mercados que rompem a lógica tradicional; alinhamento de iniciativas institucionais entre os órgãos da Administração Pública, notadamente para negociação de acordos; aperfeiçoamento da agenda internacional para investigações etc.

Os aplausos ao SBDC são merecidos, absolutamente. Não obstante, a autocrítica é sempre uma poderosa arma para que se evite a paralisia, que, a nosso ver, nesses 5 anos, esteve longe de acometer a política concorrencial no Brasil. Nesse contexto, esperamos que a força da trajetória ilumine os caminhos e permita um avançar coerente à história da instituição.

*Eduardo Caminati Anders – Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional – IBRAC. Sócio do escritório Lino, Beraldi, Belluzzo e Caminati Advogados

*Guilherme Teno Castilho Missali – Membro associado ao IBRAC. Associado ao escritório Lino, Beraldi, Belluzzo e Caminati Advogados. Mestrando em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo

 

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