Os 250 bilhões e o ‘dilema’ do Supremo Tribunal Federal

Os 250 bilhões e o ‘dilema’ do Supremo Tribunal Federal

Glaucia Maria Lauletta Frascino*

10 de abril de 2017 | 14h40

Glaucia Maria Lauletta Frascino. Foto: Arquivo Pessoal

Glaucia Maria Lauletta Frascino. Foto: Arquivo Pessoal

Passadas quase duas décadas de discussões judiciais, que se mantiveram inconclusivas por muito tempo, o Supremo Tribunal Federal (STF), no último dia 15 de março, reconheceu, em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

Após intensos debates e longos votos, o principal argumento acolhido por seis, dos dez Ministros presentes nas duas sessões de julgamento em que se decidiu a matéria, foi o fato do ICMS incluído na base de cálculo dos tributos se tratar de mero ingresso, não representando efetiva receita aferida pelo contribuinte.

Importante ter presente que os PIS/COFINS são tributos cuja materialidade é a aferição de receita, a qual, por sua vez, implica em evolução patrimonial por parte daquele que a adquire. Mero ingresso – como foi considerado o valor do ICMS, que é repassado aos Estados – é estranho ao conceito de receita e, portanto, não deve ser incluído na base de incidência dos tributos.

O impacto dessa decisão foi de certa forma ofuscado pela manifestação da União, na pessoa do Procurador Chefe da Fazenda Nacional, no sentido de pleitear a modulação de seus efeitos, para que os mesmos (efeitos da decisão) fossem/sejam postergados para 1º de janeiro de 2018. O Procurador justificou a pretensão – que certamente será objeto de recurso a ser interposto, tão logo venha a ser publicado o acordão – no impacto que referido julgado causará aos cofres públicos, estimados em cerca de R$ 250 bilhões.

É certo que o ordenamento jurídico vigente – mais especificamente o artigo 27, da Lei nº 9.868/99 – traz comando que permite ao STF, “ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (…) restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Inegável, igualmente, que referida norma traz alta dose de subjetividade, eis que justifica a modulação de efeitos em “razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social”, além de permitir à Corte que fixe o termo inicial da eficácia da decisão em “qualquer momento” (anterior ou posterior à própria decisão).

Em consequência, embora não exista qualquer dúvida em relação à definição do mérito da discussão, o governo mantém a imprevisibilidade com a pretensão de modulação de efeitos, que pode vir da forma e em tempo incertos.

Apesar disso, a partir do histórico das decisões do STF, é possível se tentar minimizar essa imprevisibilidade, ao procurarmos identificar quais seriam as hipóteses mais prováveis de modulação de efeitos. Que haverá pedido por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional nesse sentido, é praticamente certo. E que o STF poderá acatar de alguma forma essa pretensão de modulação de efeitos é algo possível.

Contudo, supor-se que, após anos – décadas – de discussão, a mais alta Corte do País irá postergar a aplicação da interpretação da norma para período futuro, desconsiderando, inclusive, o direito dos contribuintes que já ingressaram judicialmente e, em muitos casos, obtiveram decisões favoráveis ainda que não definitivas, é algo com o que não podemos e não devemos contar.

A decisão do último dia 15 de março, em que pese a cautela de todos diante dos elevados montantes envolvidos e da fortíssima pressão exercida pelo governo para que o resultado fosse contrário aos interesses dos contribuintes – como evidenciam as agendas públicas dos Ministros, que indicam a realização de audiências com representantes do Poder Público, inclusive com o próprio Ministro da Fazenda -, não surpreendeu.

Dos seis Ministros que votaram com a tese vencedora, quatro deles já haviam expressado seu entendimento sobre o tema quando do julgamento de processo específico, mais precisamente do Recurso Extraordinário nº 240.785, ocorrido em 8 de outubro de 2014. Foram necessários somente dois novos votos para que o desfecho da repercussão geral coincidisse com o decidido pelo próprio STF já no ano de 2014.

Antes disso, todavia, mais precisamente em 24 de agosto de 2006, o julgamento desse caso específico já havia se iniciado, oportunidade em que seis Ministros – leia-se, a maioria absoluta da Corte – já haviam acolhido a pretensão do contribuinte, e o processo só não foi formalmente encerrado em razão de pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, o que postergou o desfecho formal e definitivo do processo para o ano de 2014 (com resultado em favor da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo dos PIS/COFINS por oito votos a dois).

E tanto certa dose de previsibilidade existia em relação ao possível resultado da discussão, que a própria Advocacia Geral da União, ao divulgar o chamado Anexo de Riscos Fiscais, por intermédio da Lei nº 13.408/ indicou a existência de risco à União em relação a tal discussão da ordem de cerca de R$ 250 bilhões.

Diante disso, resta indagar: não seria bastante razoável que o governo estivesse preparado para a possibilidade de vir a perder a discussão? Não era justamente esse risco de perda o refletido no Anexo de Riscos Fiscais antes mencionado? Some-se a isso o fato de que a conta só chegou aos cerca de R$ 250 bilhões porque o próprio governo continuou exigindo dos contribuintes a inclusão do ICMS na base de cálculo dos PIS/COFINS, apesar da sinalização vinda doSTF desde 2006.

Tivesse considerado o viés de perda da discussão, seguramente não estaríamos falando de um “rombo” de cerca de R$ 250 bilhões. Não se pode aceitar que o governo venha de valer da sua própria imprudência ao longo de tantos anos para justificar pretensão de modulação de efeitos da decisão na altíssima relevância dos valores envolvidos e nos impactos negativos a serem causados aos cofres públicos. Os cofres públicos só serão impactados por valores bilionários porque valores bilionários foram indevidamente exigidos dos contribuintes!

Sem falar na possibilidade de, ao postergar os efeitos da sua própria decisão, STF estar avalizando, em relação a períodos pretéritos, procedimento reconhecidamente inconstitucional, o que, em última análise, serviria de incentivo para que novas medidas inconstitucionais e arrecadatórias fossem adotadas com a salvaguarda ao governo de que, mesmo sendo inconstitucionais, surtiriam algum efeito no mundo jurídico.

Voltando ao ponto inicial, sabemos que a modulação de efeitos de decisão do STF é cercada de considerável subjetividade. Mas esperamos que o mesmo STF, que levou longos anos para declarar a inconstitucionalidade da exigência, supere esse aparente “dilema” e reconheça que o débito do governo só alcança valores estratosféricos porque bilhões de reais foram indevidamente exigidos dos contribuintes por um longo tempo.

Que o Supremo, se e quando entender de modular os efeitos de sua própria decisão, não se intimide com a magnitude dos valores e, especialmente, não ignore o direito daqueles que ingressaram judicialmente, insurgindo-se contra exigência que o próprio Tribunal entendeu por condenar. É esse o papel que se espera da mais alta Corte do País.

*Glaucia Maria Lauletta Frascino é sócia do escritório Mattos Filho

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