Obrigação de fazer ou não fazer? Eis a questão

Obrigação de fazer ou não fazer? Eis a questão

Ester Santana*

01 de agosto de 2020 | 09h00

Ester Santana. FOTO: DIVULGAÇÃO

No fim de maio, o STF encerrou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 603316, com repercussão geral, o qual teve por objetivo afastar a incidência do ISS sobre as remunerações decorrentes dos contratos de franquia.

Trata-se de longa batalha travada pelas empresas desde a edição da Lei Complementar 116 em 2003, que incluiu a franquia na lista dos serviços sujeitos ao ISS.

Para a surpresa dos contribuintes, o placar foi 8 votos desfavoráveis contra 2 favoráveis, ou seja, o STF firmou o entendimento de que é constitucional a tributação pelo ISS sobre os valores decorrentes da exploração do contrato de franquia.

A tese dos contribuintes pauta-se na alegação de que a tributação pelo ISS seria inconstitucional, pois o contrato de franquia possui natureza híbrida, isto é, contempla uma variedade de modalidades obrigacionais, tais como cessão do uso da marca, distribuição de produtos, assistência técnica e transferência de know-how, não sendo, possível, portanto, enquadrá-lo como uma típica obrigação de fazer, esta sim inerente à prestação de serviço.

O argumento acima tem também por base o antigo precedente do STF, firmado na Súmula Vinculante nº 31, segundo a qual é inconstitucional a incidência do ISS na locação de bens móveis, por se tratar de mera obrigação de dar (e não de fazer).

O que interessa avaliar da nova decisão do STF proferida no RE nº 603316 é se haverá a superação da clássica teoria civilista, na qual as obrigações são divididas entre “obrigações de dar” e “obrigações de fazer”, adotando-se uma acepção econômica das relações obrigacionais.

Entendeu o Ministro relator do caso, Gilmar Mendes, que serviço deve ser compreendido no dinamismo das relações econômicas, razão pela qual o critério “obrigação de dar” e “obrigação de fazer” não é suficiente para definir relações contratuais complexas, sendo certa a presença do esforço humano destinado a gerar utilidade em favor de outrem – no caso o franqueado.

Ainda, afirmou o relator não lhe parecer correto segregar as diferentes prestações decorrentes do contrato de franquia para fins fiscais, de modo que apenas atividades-meio e obrigações de fazer ficariam sujeitas ao ISS e as demais não sofreriam tributação, o que poderia, levar, inclusive a um vazio, na medida em que nem Municípios, nem Estados teriam competência para tributar o contrato de franquia.

O Ministro Marco Aurélio abriu divergência para votar em sentido oposto ao do relator, entendendo que a classificação civilista das obrigações não está superada e que no contrato de franquia há uma prevalência das obrigações de dar, refletida na cessão de direitos, razão pela qual não deveria haver a incidência do ISS.

Note-se que a discussão sobre a necessidade ou flexibilização da adoção do critério distintivo entre obrigações de dar e de fazer já foi objeto de discussões em outras ocasiões no STF como, por exemplo, no RE nº 651703 que tratou da incidência do ISS para as operadoras de planos de saúde e no RE 59290 que discutia a tributação do leasing financeiro. Porém, em ambos os casos, a despeito da discussão sobre a elasticidade do conceito de serviço para além da teoria civilista, o núcleo da obrigação principal acabou revelando uma obrigação de fazer, razão pela qual ficou definida a possibilidade de tributação pelo ISS.

Diante do novo posicionamento do STF resta, então, aos contribuintes que trabalham com modelo de franquia avaliarem o impacto e reflexo dessa decisão em suas operações, que certamente afetará desde grandes a pequenas redes de varejo no país.

As empresas poderão se deparar com a existência de um significativo passivo em decorrência de tal decisão, até mesmo porque para aqueles que eventualmente possuíam medida judicial discutindo o tema, as chances de perda não estavam avaliadas como provável, diante da existência de precedentes favoráveis nos Tribunais.

Nesse cenário, cumpre avaliar de que forma o passivo poderá ser regularizado, para o que a recém-publicada lei da transação tributária poderá ser bem-vinda.

Com relação às operações futuras, neste aspecto, curioso notar que justamente o efeito indesejado combatido pelo relator do caso no STF, de modo a justificar a tributação pelo ISS poderá gerar o efeito inverso: levar os contribuintes a se reestruturarem, alterando o formato dos arranjos contratuais, de forma a fracionar as obrigações de maneira mais precisa.

Ainda, outro aspecto que deve ser mantido no radar das empresas e que pode ser um reflexo do julgamento no RE nº 603316 diz respeito à definição quanto a tributação pelo ISS sobre cessão do uso de marca.

A despeito de haver alguns precedentes do STF entendendo que é constitucional a incidência do ISS na cessão do uso de marca, o tema ainda deve voltar à pauta por ocasiões de outros casos. Saber se os ministros analisarão a questão sob o prisma dessa “nova visão” ou não é a questão que se impõe.

De toda forma, o emaranhado de decisões e entendimentos divergentes acima só reforça a conclusão de como nosso sistema tributário é um dificultador na modelagem dos negócios no Brasil.

Mais do que nunca, interpretar o direito tributário como uma ciência autônoma, que não conversa com a realidade econômica, não parece o melhor caminho. Por outro lado, admitir que o nosso atual sistema tributário comporta interpretações elásticas tampouco parece ser o caminho correto. Talvez apenas uma reforma tributária, alinhada com a realidade das novas tecnologias trará a oportunidade de corrigir as distorções e lacunas no nosso sistema.

*Ester Santana, sócia-fundadora do CSA Chamon Santana Advogados e advogada especialista em Direito Tributário

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