Iniciado o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade da prisão em segunda instância, já é possível antever que seu desfecho terá contornos dramáticos e, provavelmente, restará definido apenas no voto final do presidente da Corte, o ministro Dias Toffoli.
No magistral voto que proferiu, a min. Rosa Weber se consolidou no bloco dos cinco ministros que já se manifestaram pela validade plena dos textos constitucional e legal. Ao seu lado estão o relator das ações, Min. Marco Aurélio Mello, o Min. Ricardo Lewandowski, que já proferiu seu voto e os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, que em diversos precedentes se posicionaram contra a possibilidade de distorção e negação do art. 5º, inciso LVII, da carta magna.
Do outro lado, firme em suas convicções, já proferiram seus votos os ministros Alexandre de Morais, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux. A se guiar por seu posicionamento sobre o tema até o momento, a Ministra Carmen Lúcia, provavelmente manterá sua posição pela possibilidade da prisão em segunda instância, embora possa redirecionar seu voto com base nos recentes dados e estudos que desmentem os grandes lugares comuns que se formaram ao redor do tema.
Enquanto presidente da Corte, o ministro Dias Toffoli profere seu voto após os demais ministros, de modo que o julgamento deverá chegar a suas mãos empatado.
Os recém completos 10 anos como ministro do Supremo Tribunal Federal têm mostrado um amadurecimento do atual presidente em relação a posicionamentos jurídicos e institucionais. Recentemente, o ex-ministro Nelson Jobim destacou que a presidência de Dias Toffoli tem sido marcada, por um lado, pela defesa institucional da Corte e, internamente, pela reconstrução de pontes entre os demais ministros, em uma conduta que lhe valeu o título de conciliador.
Muito por conta disso, voltou-se a falar nas últimas semanas sobre a possibilidade de o presidente da Corte veicular o que se chamou de "tese média", segundo a qual a prisão poderia ser executada após o julgamento da ação pelo Superior Tribunal de Justiça.
Em outubro de 2016, no julgamento das medidas cautelares que procuravam sustar os efeitos do habeas corpus 126.292, o ministro Dias Toffoli, que ainda não ocupava a cabeceira do plenário, proferiu voto único que restou vencido, encampando a tese intermediária proposta pelo Partido Ecológico Nacional na ADC 43. Na oportunidade, considerou "viável que a execução provisória da condenação se inicie com o julgamento do recurso especial ou do agravo em recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça".
Três anos depois, Dias Toffoli se encontra na cadeira da presidência e, paradoxalmente, a tese intermediária - que aparentemente seria uma maneira de harmonizar as opiniões diametralmente opostas dos dois blocos de opinião sobre a matéria - poderia gerar uma situação institucionalmente sensível na Corte.
Caso mantenha a posição adotada em 2016, no julgamento da liminar, a contagem ficaria em 5 votos pela prisão apenas após o trânsito em julgado, 5 votos pela execução segunda instância e 1 voto que não formaria maioria com nem um dos dois grupos. E segundo o regimento da corte (art. 185, §2º), na hipótese de empate sobre a interpretação do texto legal, é necessária a realização de nova votação, até que se alcance "quorum de seis ministros, pelo menos, de uma dentre as duas interpretações anteriormente mais votadas", o que travaria ainda mais a pauta da corte com essa discussão.
Para além disso, ainda que se encerre a votação e declare o julgamento na forma intermediária, estaria instalada situação de grave insegurança jurídica, diante das inúmeras interpretações e poucas certezas de quem restou vencedor no julgamento. E isso porque, a tese intermediária, ao mesmo tempo em que rechaça a execução antecipada após o julgamento em segunda instância, implica o necessário reconhecimento de que a prisão antes do trânsito em julgado não fere o texto constitucional. Logo, ambos os lados poderiam se declarar vencedores e poderiam julgar os casos individuais, principalmente monocraticamente, de acordo com sua interpretação sobre se o copo restou "meio cheio ou meio vazio".
A postura de equilíbrio que caracteriza as presidências bem-sucedidas também demanda posicionamentos firmes e definitivos; no caso, por um dos lados majoritários formados, sem possibilidade de se recorrer a soluções equidistantes. E pela garantia de que a decisão tomada seja respeitada no futuro.
O grande batonnier José Roberto Batochio nos lembra que, na Orestéia de Ésquilo, em situação semelhante Minerva (Palas Athena) teve de desempatar a votação do júri ateniense sobre o destino de Orestes. E no mito helênico, a deusa da sabedoria votou pela inocência.
*Bruno Salles Ribeiro, advogado criminalista
