O valor da segurança jurídica: o caso da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins

O valor da segurança jurídica: o caso da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins

Daniella Zagari, Marco Behrndt e Luciana Vignati*

29 de novembro de 2019 | 06h00

Daniella Zagari e Marco Behrndt. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Ocorrerá em breve o desfecho de um dos julgamentos mais aguardados da história do país em matéria tributária (1): a apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, dos Embargos de Declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face da decisão favorável ao contribuinte pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 69 – Recurso Extraordinário 574.706).

Como é de conhecimento, após quase duas décadas aguardando julgamento na Corte, em 15/03/2017, foi fixada a tese em sede de repercussão geral de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

Diante desse cenário, inconformada, a PGFN apresentou Embargos de Declaração, os quais, além da nítida pretensão de rediscussão da matéria já consignada pelo STF, objetiva a modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte.

Mais especificamente, a Fazenda reivindica que a decisão da Corte produza seus regulares efeitos somente após o julgamento dos Embargos de Declaração opostos.

Na prática, a PGFN entende que a aplicação da decisão do STF não poderia ser retroativa, alegando que as compensações e restituições realizadas pelos contribuintes em razão da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ocasionariam consideráveis impactos financeiro-orçamentários às contas públicas.

Ainda, a Procuradoria-Geral da República (“PGR”), nos autos do Recurso Extraordinário 574.706, emitiu parecer (diferente da manifestação da própria r. Instituição em 09.03.2017 que foi favorável aos contribuintes) concordando com a modulação dos efeitos pretendida pela PGFN, sob a alegação de que a decisão proferida pela Corte nos autos do RE em questão “rompe com entendimento jurisprudencial histórico e tem potencial de influenciar outras exações, além de promover significativa alteração no sistema jurídico tributário”.

É importante que se destaque que, ao contrário do quanto sustentou a PGR, não se está diante de um rompimento de jurisprudência pelo STF. Isso porque, o Plenário do STF, em outubro de 2014, deu provimento ao RE nº 240.785-2 para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, sedimentando, desde aquele momento, o entendimento sobre a controvérsia. Na época, o STF houve por bem não acolher o pedido de repercussão geral ao referido recurso, restringindo os efeitos da decisão ao contribuinte parte do referido recurso extraordinário. Aliás, desde 2006, quando o julgamento do referido recurso foi suspenso por pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, o STF já sinalizava, com a maioria dos seus Ministros, em favor da tese defendida pelos contribuintes.

Esse mesmo posicionamento foi reafirmado quase dois anos e seis meses depois pelo próprio Plenário do STF no julgamento do já mencionado RE nº 574.706, dessa vez, em julgamento com repercussão geral, ou seja, com aplicabilidade para todos os contribuintes.

Portanto, em duas oportunidades, o STF se manifestou favoravelmente à tese dos contribuintes, reconhecendo a indevida inclusão do ICMS na base do PIS e da COFINS para composição do conceito de faturamento, entendimento que, repita-se, já era tendência da Corte desde 2006.

A partir do julgamento com repercussão geral, diversos contribuintes estão seguindo e confiando na orientação reiterada do STF em relação ao tema, apurando o PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS. É aqui que repousa a segurança jurídica, garantia fundamental prevista em nossa Constituição (art. 5, XXXVI), a confiança plena ao entendimento adotado pela Corte Máxima do país em duas oportunidades. Essas decisões foram proferidas pelo STF à luz da Constituição. Assim, a modulação pretendida pela PGFN subverteria a própria Constituição, que não sendo observada, compromete toda a confiança da sociedade no Estado de Direito. Com toda licença, preservação às contas públicas não é e nunca será definição de segurança jurídica, tanto mais quando há quase 15 anos o STF já indicava a posição que efetivamente veio a adotar.

Como sabido, o “Brasil é o país dos impostos”, que possui uma das mais altas cargas tributárias do mundo. Se ainda assim a decisão do STF causar possível impacto às contas públicas (o que precisará ser confirmado – apenas divulgaram os números de uma eventual derrota do Governo com a pretensão apenas de causar verdadeiro alarde) há medidas políticas-legislativas que podem ser tomadas pelo Governo para equilibrar o pretenso impacto. Nesse cenário, embora eventual aumento de carga tributária compensatória seja medida que merece ser questionada pela sociedade – pois se deveria pensar em reduzir despesas administrativas para se buscar equilíbrio nas contas ou outras medidas, ao menos, é uma medida legal (embora de moralidade duvidosa) e preserva a segurança jurídica e a confiança nas decisões do STF.

Portanto, as consequências de uma possível modulação de efeitos tal como pretendida pela PGFN, se podem atender aos interesses da Fazenda Pública, podem representar flagrante violação ao interesse público e ao Estado de Direito.

Sim pois, caso prevaleça esse entendimento fazendário na Corte Suprema, milhares de contribuintes que ingressaram com ações próprias, obtiveram decisões favoráveis e já deixaram de incluir o ICMS na base das referidas contribuições, serão extremamente prejudicados. Ou seja, com o acolhimento dos Embargos de Declaração fazendários, aqueles contribuintes que ingressaram com medidas judiciais sobre o tema, e que cumpriram (e estão cumprindo) decisões para não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (ao menos, desde março de 2017), alterariam sua posição de credor e passariam a figurar como devedores frente às Autoridades Fiscais.

Será que o Governo fez esse estudo e avaliou como esse possível resultado impactaria o próprio empresariado, gerador de empregos e riqueza? Assim, muito mais danoso ao país do que o pretenso desequilíbrio às contas públicas, é o possível descrédito do Poder Judiciário. O ministro Luiz Fux disse, no seminário Reavaliação do Risco Brasil, promovido pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), que: “O risco jurídico está intimamente ligado à ideia de confiança na Justiça. E a confiança na Justiça se centra em dois aspectos: o resgate mais célere possível do direito e a estabilidade do entendimento dos nossos tribunais” (2).

O que se verifica, portanto, é que a restrição à aplicação dos efeitos da decisão proferida pelo STF nos autos do Recurso Extraordinário 574.706 pretendida pela PGFN (e corroborada pela PGR) é lastreada com fundamentação nitidamente não jurídica, e com contornos que chocam o princípio da segurança jurídica, norteador do Estado Democrático de Direito.

Confia-se no respeito à segurança jurídica no julgamento do RE 574.706 e citando o Ministro Marco Aurélio, em artigo “A segurança jurídica”: “O Supremo Tribunal Federal tem a guarda da Constituição e não pode, sob pena de comprometimento da própria credibilidade, escusar-se desse dever, imposto expressamente pelo legislador constituinte de 1988.” (3)

*Daniella Zagari e Marco Behrndt, sócios do Machado Meyer; Luciana Vignati, advogada do Machado Meyer

(1) O julgamento do recurso estava pautado originalmente para o dia 5.12. Provavelmente em razão do excesso de julgamentos pela Suprema Corte (inclusive em razão da demora do julgamento de casos de grande repercussão, como “liberação de investigação com dados fiscais da Receita Federal ou COAF sem prévia liberação judicial”), ontem, o STF divulgou a retirada de pauta do referido recurso. Não há ainda data divulgada para o julgamento.

(2) https://www.projuris.com.br/o-que-e-o-risco-brasil/

(3) Artigo publicado no Jornal do Commercio (RJ), 1º.10.2001, p.A-16 e republicado no sitio www.stf.jus.br na mesma data.

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