O uso da máscara de proteção e o Direito Penal

O uso da máscara de proteção e o Direito Penal

César Dario Mariano da Silva*

03 de julho de 2020 | 11h00

César Dario Mariano da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

O uso da máscara pode não lhe de proteger totalmente do vírus, mas é demonstração de respeito e propicia maior segurança para quem está próximo.

Dentro desta lógica, foi publicada a Lei nº 14.019, de 2 de julho de 2020, que alterou e acrescentou dispositivos à Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020, tornando obrigatório o uso de máscara de proteção individual (artesanal ou industrial), que mantenha a boca e nariz cobertos, para circulação em espaços públicos e privados acessíveis ao público, em vias públicas e em transportes públicos coletivos, bem como em veículos de transporte remunerado privado individual de passageiros por aplicativo ou por meio de táxis, e ônibus, aeronaves ou embarcações de uso coletivo fretados (art. 3º-A).

O dispositivo que previa a obrigatoriedade do uso da máscara de proteção individual em estabelecimentos comerciais e industriais, templos religiosos, estabelecimentos de ensino e demais locais fechados em que haja reunião de pessoas, foi vetado. Na razão de veto ficou consignado que: “A propositura legislativa, ao estabelecer que o uso de máscaras será obrigatório em demais locais fechados em que haja reunião de pessoas, incorre em possível violação de domicílio por abarcar conceito abrangente de locais não abertos ao público, a teor do art. 5º, XI, da Constituição Federal, o qual dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Deste modo, não havendo a possibilidade de veto de palavras ou trechos, conforme o § 2º do artigo 66 da Constituição da República, impõe-se o veto do dispositivo.”

Não me parece ter agido com acerto o presidente da República ao vetar o dispositivo. A mera interpretação lógica/sistemática do dispositivo já implicaria sua não aplicação às residências e domicílios em razão da privacidade constitucional desses locais e até mesmo por critério de razoabilidade. A não obrigatoriedade do uso de máscara de proteção em locais fechados, como estabelecimentos comerciais, escolas, indústrias e templos religiosos, fragiliza demasiadamente a eficácia dessa medida.

Em diversos artigos e publicações deixei claro que só poderia haver a punição penal para aquele que não usasse máscara de proteção em locais públicos e abertos ao público com o advento de norma federal que tornasse obrigatório o uso. Com a publicação da nova legislação, o artigo 268 do Código Penal, que é norma penal em branco, está complementado. Diz o tipo: “Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena: detenção, de um mês a um ano, e multa”.

A norma penal tem como bem jurídico protegido a saúde pública, que nada mais é do que a saúde de toda a coletividade. A saúde é um direito social de todo indivíduo previsto no art. 6º da Constituição Federal, cabendo ao Estado sua concreção. A saúde pública é um bem difuso, mas perceptível concretamente. É função do Estado proteger a coletividade das condutas que possam atingir ou colocar em risco a saúde física e mental dos indivíduos.

No caso, o legislador, dentro de sua competência constitucional, elaborou norma com conteúdo administrativo e penal no sentido de que coloca em risco a coletividade aquele que transita em locais públicos ou abertos ao público, descritos no artigo 3º-A da Lei 13.979/2020, sem usar máscara de proteção individual, que cubra as vias respiratórias. Assim, não basta o uso da máscara pura e simplesmente. Deve ela cobrir as vias respiratórias de modo a proteger da contaminação pela covid-19, tanto o usuário, quanto as demais pessoas. Por isso, usar a máscara de proteção “no queixo”, sem cobrir as vias respiratórias, equivale a estar sem ela.

Como o crime é de perigo abstrato, não há necessidade da ocorrência e nem da demonstração de efetivo perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. Por isso, o sujeito não precisa estar infectado. Basta que descumpra o determinado pelo poder público para conter a doença. Essa é a finalidade da norma. Obrigar a todos a usar a máscara nos locais descritos na norma, já que não é possível saber quem está, ou não, contaminado.

Cuidando-se de crime de perigo coletivo, para sua configuração é exigido que número indeterminado de pessoas seja exposto a perigo de dano. Assim, a ausência do uso da máscara em local privado não configura o crime.

Pouco importa, portanto, que uma ou mais pessoas sejam efetivamente contaminadas, já que se trata de crime formal, que independe da produção de qualquer resultado naturalístico.

No caso em comento, o crime de desobediência (art. 330 do CP), cuja definição típica já se encontra descrita na norma prevista no artigo 268 do Código Penal, é subsidiário e, portanto, somente será aplicado se o fato não configurar infração penal contra a saúde pública, que é mais grave.

É claro que haverá situações em que não ocorrerá o delito, como nos casos de moradores de rua, doentes mentais e outras pessoas que não possuam condições de adquirir ou obter as máscaras de proteção e nem de se comportar de acordo com o legalmente exigido. O próprio § 7º, do artigo 3º-A da lei em comento dispensa o uso da máscara para pessoas com transtorno do espectro autista, com deficiência intelectual, com deficiências sensoriais ou com quaisquer outras deficiências que as impeçam de fazer o uso adequado de máscara de proteção facial, conforme declaração médica, que poderá ser obtida por meio digital, bem como no caso de crianças com menos de três anos de idade.

Com efeito, o descumprimento da determinação legal de usar máscara de proteção em locais públicos ou abertos ao público (descritos na norma) poderá configurar o crime tipificado no art. 268 do Código Penal ou, subsidiariamente, o de desobediência elencado no art. 330 do mesmo diploma legal, desde que não constituam delitos mais graves, permitindo o encaminhamento, mesmo que compulsório (dentro de critérios de razoabilidade e proporcionalidade), do autor do fato ao Distrito Policial para a lavratura de termo circunstanciado, nos termos da Lei nº 9.099/1995.

*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito PenalLei de Execução Penal ComentadaProvas IlícitasEstatuto do Desarmamento Lei de Drogas Comentada, publicados pela Juruá Editora

Tudo o que sabemos sobre:

Artigocoronavírus

Comentários

Os comentários são exclusivos para assinantes do Estadão.