Num mundo midiático e ancorado pelo marketing, tudo precisa ter um nome chamativo - bonito! Para toda boa marca, um bom slogan, certo?
As cortes de justiça do País devem seguir o padrão? Há controvérsia. O nosso STJ (Superior Tribunal de Justiça), não obstante, guiou-se pelo autoelogio, e autodenomina-se o Tribunal da Cidadania. Soa bem. Mas há o detalhe - sempre ele. O que é cidadania para a alta Corte de Justiça? O que é cidadania para os jurisdicionados?
A todo instante - como a pedir pão na padaria -ecoa-se o vocábulo cidadania. Conceituá-la, porém, não é tarefa simples. Basta dizer que o instituto em questão fora concebido pelo constituinte pátrio como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, ao lado de outros valores supremos, como dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (artigo 1º da Carta Magna).
Mais: o constituinte de 1988, no mesmo artigo 1º da Lei Máxima, esclarece que a nossa República Federativa "constitui-se em Estado Democrático de Direitos", sendo que as luzes fortes que devem iluminar as boas mentes (espera-se) dos intérpretes-aplicadores das normas conformadoras desse Estado emanam do Preâmbulo da Carta Cidadã. Ali consta que os "representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte", tiveram como missão "instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista..."
O mesmo que dizer que o Estado Democrático de Direito, concebido pelos representantes do povo em 1988, é distinto do Estado absenteísta do laissez-faire do século XIX - é distinto, da mesma forma, em tempos não tão distantes, do Estado aos moldes da Constituição de 1967/1969: autoritário, tecnocrático e fomentador do desenvolvimentismo, concertado com o lema da segurança nacional e com os interesses das elites, em primeiro plano.
Nesse contexto dos "velhos" modelos de Estado, "era a cidadania encarada como fim a realizar-se no futuro"[1] (lembre-se do lema da época: "Primeiro, é preciso fazer o bolo crescer, para depois dividi-lo"). Tínhamos uma cidadania formal-ornamental. Diferentemente, o atual Estado Democrático de Direito não se coaduna com a liberdade absoluta dos agentes econômicos. Aqui não se crê mais, como no apogeu do liberalismo econômico, na convergência automática entre a realização plena do autointeresse capitalista e o bem comum e social - estes últimos, sempre tidos como mero apanágio do primeiro. Tampouco o novo Estado se harmoniza com o intervencionismo do aludido Estado da era militar, distanciado dos interesses de sobrevivência da maioria.
O Estado Democrático de Direito tem a pessoa humana de carne e osso (não o homem genérico, quase uma abstração) como valor supremo e fim de sua conformação. O mesmo que dizer que este Estado tem aspirações sociais a ouvir e acatar, como condição de sua própria legitimação política.
Não é por outra razão que a Constituição de 1988, dando concretude normativa aos enunciados do seu Preâmbulo, estabelece que a ordem republicana democrática tem como "objetivos fundamentais" a) construir "uma sociedade livre, justa e solidária"; b) acabar com "a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais"; e c) "promover o bem-estar social de todos".
Nesse quadro, embora não se deva esquecer que a livre iniciativa também é fundamento da República e do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, IV e artigo 170), sua atividade e fins não se desprendem, nos termos da atual Constituição Dirigente, do evolver dos demais atores sociais, rumo a uma sociedade fraterna e de vida digna para todos. Afinal, como já dito, a esperada (por alguns) convergência espontânea e automática entre os interesses econômicos capitalista e o bem-estar social é pura lenda.
A cidadania do Estado Democrático de Direito, nesse contexto, ganha substância enquanto mecanismo de reivindicação e efetivação dos direitos fundamentais, garantidores da dignidade da pessoa humana - fonte e guia suprema de nossa ordem jurídica. A cidadania, antes meramente formal, restrita à liberdade política do voto, hoje estende-se aos direitos econômicos e sociais - e o novo cidadão, por força da ampliação do conceito, e por necessidades da vida, ante às mazelas do próprio Estado e dos abusos do poder econômico concentrado, é concitado a se transformar num ativista político real ou potencial.
Assim, órgãos e instituições do Estado Democrático, com relevo o Judiciário, não devem trair nem retroceder na aplicação dos mandamentos constitucionais em questão. No caso do Judiciário, este não precisa e nem deve ter lado, mas deve ter vontade/sensibilidade e olhos atentos para ler e implementar os fundamentos e objetivos constitucionais da ordem republicana democrática, concebidos para o alcance da sociedade fraterna, livre, justa e solidária, cerne do que fora instituído - e sonhado - pelos legítimos representantes do povo na Lei Maior de 1988.
Nesse sentido, a justiça cidadã não deve ser qualidade de um, mas de todos os tribunais.
Para os consumidores, a cidadania, nos marcos acima, somente ocorrerá se as desigualdades gritantes a que estão submetidos no mundo econômico oligopolizado não forem chanceladas pelo Estado das Agências Reguladoras-capacho, capturadas pelo poder econômico. Muito pior: cidadania não há se os atos dos poderosos burocratas dessas entidades, tendentes aos interesses unilaterais das empresas, começarem a ser chancelados como lei do legislativo pelo Estado-juiz.
Com efeito, para os consumidores, cidadania, no arcabouço constitucional ressaltado, só existirá na prática jurídica se os aplicadores do direito, no âmbito do Estado, dormirem e acordarem pensando no cenário de mazelas, desigualdades/vulnerabilidades a que estão sujeitos os adquirentes de produtos e serviços, no mundo massificado do capitalismo oligopólico, que a tudo pode e em tudo manda; se pensarem, os operadores do direito estatal, a mais, no papel da tecnoestrutura dos gigantes do mercado, a coisificar, sob diversas formas, por efeito do planejamento, a vida dos consumidores. E, enfim, em resposta à reflexão sugerida, a cidadania, nas relações de consumo, seria alcançada se os aplicadores da lei, no âmbito administrativo e judiciário, entre outros recursos técnico-jurídicos, adotassem, como primeiro mantra do ofício, o implemento de um arremate constitucional, concretizador das normas precitadas, a saber: a busca pela aplicação efetiva da isonomia material do artigo 5º, caput e inciso I, da Constituição.
O mesmo que dizer que não há cidadania, para o consumidor, se no plano jurídico, não for reconhecida e superada, a cada passo, a vulnerabilidade a que este está submetido, na relação negocial. É preciso, pois, no plano legislativo e de aplicação da norma, não contemporizar em produzir desigualdades jurídicas compensatórias das iníquas assimetrias nas relações de consumo. Ou no dizer de Eduardo Couture: "o procedimento lógico de corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades, no plano jurídico".
A propósito, melhor que a cidadania do Judiciário poupasse slogans e fosse demonstrada na prática. Assim esperam os cidadãos consumidores. É que, infelizmente, no próprio STJ, muitos retrocessos na proteção jurídica do consumidor têm se verificado nos últimos anos.
Só para exemplificar - a lista é longa: a) aquisição de veículo, via alienação fiduciária, quando o consumidor já havia pagado a quase totalidade das prestações, os tribunais estaduais aplicavam a teoria do adimplemento substancial, a fim de evitar a rescisão do contrato e a busca e apreensão do veículo. O STJ derrubou a teoria referida, mesmo quando o consumidor já havia quitado mais de 90% da dívida (Recurso Especial 1.622.555 - MG, Segunda Seção); b) inversão do ônus da prova, grande conquista do Código de Defesa do Consumidor. Sempre se entendeu que esta, ao ser determinada, transferia para o fornecedor o custeio respectivo. O STJ adotou outro entendimento: empresa não deve arcar com o custeio da prova requerida pelo consumidor (Recurso Especial 583.142 - RS, Segunda Seção); c) o prazo de três anos, fixado pelo STJ, para o consumidor pedir restituição de pagamento de reajuste abusivo nos planos de saúde, é prejudicial, quando já havia reiteradas decisões dos tribunais e da própria Corte estabelecendo prazos maiores para o exercício do direito (Recurso Especial repetitivo 1.360.969 - RS, Segunda Seção); d) a consolidação da jurisprudência do STJ, pela obrigatoriedade do pagamento integral das prestações, no caso de atraso das parcelas do leasing de veículo, quando tribunais estaduais, como o TJSP, admitiam a purgação da mora somente das parcelas vencidas, representou enorme perdas para os consumidores, e grandes vantagens para empresas de leasing (Recurso Especial repetitivo 1.418.593-MS, Segunda Seção); e) a vexatória Súmula 381 da alta Corte, que vedou aos os juízes o conhecimento de ofício de cláusulas abusivas, contrariando doutrina jurídica clássica, tribunais estaduais e decisões anteriores do próprio STJ - e o mais insólito: a vedação só beneficia os bancos!
Pois bem. Nesta quarta-feira, dia 23 de fevereiro, a cidadania, mais uma vez, estará em jogo na Justiça. Os ínclitos ministros da Segunda Seção do STJ continuarão o julgamento iniciado em 2021 e decidirão se os 49 milhões de consumidores de planos e seguro de saúde, em determinados casos de doenças graves, vão manter ou perder a cobertura contratada.
Direto ao ponto, o STJ decidirá se o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde criado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) tem caráter meramente exemplificativo ou taxativo.
Caso a Corte entenda, nesse julgamento, que o Rol é taxativo, o drama humano se abaterá sobre o consumidor. Imagine-se a situação do conveniado enfermo, com prescrição médica e respaldo da comunidade científica para o tratamento, que não consta, porém, da lista fechada da ANS. O que fazer? Ou o consumidor terá de acrescentar ao alto valor do plano o pagamento por sua cura, ou, se não puder arcar com custeio do serviço, continuará enfermo - ou, sabe-se lá, morrerá com os carnês do plano de saúde quitados na mão.
O mais triste é que, até 2019, os ministros da Terceira e da Quarta Turmas do STJ, únicas com o poder de julgar os casos de planos de saúde, vinham unanimemente reconhecendo o caráter exemplificativo do Rol de Procedimentos, de modo que os contratantes do serviço sentiam - e comemoravam - a segurança jurídica do serviço adquirido. A jurisprudência pacífica das referidas Turmas da Corte trazia para o consumidor, assim, a percepção de que a cobertura da assistência médica prometida e vendida, justamente para os momentos de maior necessidade, não era um engodo.
Afinal, a proteção do Judiciário e da Lei de Planos de Saúde não deixavam espaço para dúvidas ao determinar tratamento para todas as doenças incluídas na CID (Classificação Internacional de Doenças) da Organização Mundial de Saúde.
Lembrando-se que, à época de sua aprovação, a Lei de Planos de Saúde (Lei 9656/1998) já indicava as únicas tecnologias e eventos excluídos da cobertura - como é o caso de tratamentos experimentais ou procedimentos meramente estéticos. A boa lei, porém, começou a ser solapada desde sua vigência. Primeiro, por seguidas Medidas Provisórias - depois, a partir do ano de 2000, uma vez criada, a ANS incumbiu-se de completar o serviço. Exemplo disso ocorreu no início desse ano, quando a Agência (des)reguladora da saúde privada "legislou": decretou com a Resolução Normativa 465 de 24/02/2021 que o Rol de Procedimentos, realizado por ela há muitos anos, agora é "taxativo." Que evolução! Aprendeu a infringir o princípio constitucional da vedação do retrocesso.
O fato é que, em 2019, o que parecia sólido no STJ começou a ruir. A trinca no entendimento pacífico das Turmas que julgam o direito privado teve início com a abrupta mudança do entendimento até então consolidado, com o infeliz do julgamento do Recurso Especial 1733013/PR, proferido pela Quarta Turma, relator Ministro Luis Felipe Salomão, quando foi reconhecido que o Rol de Procedimentos não era mais exemplificativo, mas taxativo. A péssima notícia para os consumidores poderia ter ficado por aí, inclusive porque na Terceira Turma o reconhecimento do caráter exemplificativo da lista de procedimento continuava firme, em coerência, em especial, com o Código de Defesa do Consumidor.
Só que o citado julgamento da Quarta Turma, em razão de se contrapor ao entendimento da Terceira Turma, ensejou à empresa de saúde, por meio de recurso próprio, conduzir a divergência para ser sanada na Segunda Seção da Corte, com a participação dos ministros de ambas as Turmas. Dessa forma, o que for decidido na quarta-feira, ainda que deixe margem a exceções, praticamente tornará definitivo o destino de milhões de consumidores, seja preservando seus direitos até aqui assegurados, seja tornando-os frágeis reféns das empresas de saúde.
O julgamento teve início no dia 16/9/2021, com o voto desfavorável aos consumidores do ministro Luis Felipe Salomão. Os demais ministros deverão proferir seus votos no dia 23 de fevereiro. Em sua decisão já conhecida, e em entrevista ao Conjur, o magistrado argumentou que o rol exemplificativo iria aumentar o custo do plano de saúde para os consumidores, e poria em risco a saúde financeira das empresas. Quanto ao primeiro aspecto, a elevação de custo que mais será sentida pelo consumidor será aquela que ele terá de enfrentar quando precisar do tratamento que esteja fora do Rol taxativo da ANS. E quanto à preocupação com as finanças das empresas, estas há mais de uma década já assimilaram os custos com a cobertura de tratamentos resultantes do Rol exemplificativo ,e ademais, têm portas abertas com a ANS para alinharem, sempre, seus encargos com os reajustes das mensalidades. A mais, são muitas as variáveis econômico-financeiras das empresas, o que talvez dispense - e nem seja recomendável - maior zelo do Judiciário neste sentido.
Que a Justiça Cidadã, estampada como missão da alta Corte em seu sítio eletrônico, inspire o julgamento desta quarta-feira.
*Josué Rios é doutor em Direito do Consumidor, professor da PUC-SP, colaborou com a criação do Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) e foi seu diretor jurídico por mais de uma década
[1] Palavras do mestre Tércio Sampaio Ferraz Junior, extraídas do excelente artigo, Direito e Cidadania na Constituição Federal, acessível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/rev1.htm
