O debate sobre o trabalho gerado pelas plataformas digitais segue em evidência, inserido no contexto das mudanças nas condições de trabalho, decorrentes da chamada revolução 4.0, que avança inexoravelmente na velocidade da luz.
No entanto, o centro dessa discussão continua a ser a natureza do trabalho digital, ou seja, o seu enquadramento ou não nos pressupostos do contrato de emprego, de acordo com os arts. 2º, 3º e 6º, da CLT, o que desconfio ser improdutivo.
Não tenho a pretensão de desqualificar a controvérsia, mais do que relevante ou de tentar simplificar um tema complexo, que permite reflexões sobre economia de compartilhamento, modelos de empreendedorismo, além, é claro, de provocar releituras criativas do conceito de subordinação jurídica. O problema é que essa controvérsia, por mais estimulante que seja, tende a não apresentar soluções e a aumentar a insegurança jurídica, não se vislumbrando como uma possibilidade real ou ao menos razoável, no mercado de trabalho que nos cerca, impor judicialmente que as plataformas tecnológicas, tal qual empresas de transporte, de entregas de mercadorias ou afetas a qualquer outra atividade, registrem como empregados todos os seus prestadores de serviços.
Pondera-se que as consequências dessa eventual definição apriorística seriam puramente negativas, sob qualquer ponto de vista. Por que, então, não inverter a ordem do debate, priorizando a discussão acerca dos meios de se oferecer garantias e proteções básicas proporcionais aos trabalhadores digitais, mesmo fora do regime celetista?
Certamente, essa proposta ou provocação não intenta tangenciar a existência de vínculos de emprego, em benefício do que seria possível ou melhor para o empresário ou para o empreendedor. Apesar de admitir a controvérsia, a provocação parte da convicção de que, salvo em situações de comprovada fraude, não há relação empregatícia entre os trabalhadores digitais e as plataformas.
Abordando alguns aspectos comuns dessa controvérsia, não há, com todas as ressalvas, consistência na tese de que o vínculo de emprego, nesses casos, já estaria positivado no art. 6º da CLT, que absolutamente não determina que todo e qualquer trabalho remoto é obrigatoriamente pessoal, não eventual, oneroso e, sobretudo, juridicamente subordinado. Fosse assim, não haveria o que discutir.
Prosseguindo nessa sistemática, independentemente da verificação dos demais requisitos constitutivos do contrato de emprego, a alegação, na hipótese dos trabalhadores digitais, da presença de subordinação jurídica não resiste à previsão do art. 2º, da CLT, expresso em afirmar que é empregador quem, assumindo os riscos da atividade econômica, dirige a prestação de serviços, o que manifestamente não fazem, em regra, as plataformas tecnológicas, pois não organizam, orientam ou fiscalizam a rotina de trabalho dos prestadores de serviços, o que, a rigor, não lhes interessa.
No mesmo passo, são relativas e imprecisas as teses de que os aplicativos, de modo geral, representam uma espécie de servidão digital ou de que o trabalhador é induzido pelo fato social a se submeter a um serviço indesejado ("subordinação indutiva"), conceito esse essencialmente subjetivo que pode estar relacionado ao trabalho por aplicativo, a outras atividades autônomas e a todo o tipo de emprego que não seja o dos sonhos do empregado, por vocação ou ambição econômica.
Não significa dizer que os trabalhadores digitais gozam de condições satisfatórias de trabalho, muito pelo contrário. Ao tempo em que o avanço tecnológico é irrefreável, gerando uma perspectiva que não é compatível com a plena empregabilidade, e, ainda, com o perfil e os objetivos das novas e futuras gerações, é fundamental impedir a proliferação de uma categoria ou classe social de desprotegidos, que, todavia, acaba sendo alimentada pelo viciante propósito de se amoldar qualquer nova relação de trabalho ao formato da CLT.
O empreendedor tecnológico e o trabalhador digital representam oportunidades de "pensar fora da caixa" e de se buscar, se possível com a participação do Ministério Público do Trabalho, garantias básicas para esses trabalhadores, não uniformes e consonantes com as necessidades específicas de cada atividade. Entendo ser possível, inclusive, ainda que não se esteja tratando de empregados e empregadores, mas de um novo trabalho autônomo, fruto de uma nova realidade, que o empenho por tais medidas protetivas passe pela organização sindical, com respaldo e legitimidade advindos do próprio art. 511, da CLT, partindo-se da premissa que são os sindicatos as instituições vocacionadas para a defesa de interesses coletivos, no caso, os interesses dos trabalhadores autônomos de serviços por aplicativos.
Esses direitos mínimos, indispensáveis para a garantia de subsistência digna dos trabalhadores autônomos na crescente economia GIG - cuja identificação do seu rol e dos meios para se aferi-los de forma proporcional, merecem um estudo aprofundado, ao qual não se presta o presente artigo - devem provir tanto da via legislativa como de contratos normativos, na condição de fontes do Direito do Trabalho, e não de indevida extensão, pela jurisprudência, de direitos próprios do trabalhador juridicamente subordinado.
Em relação ao Uber, por exemplo, a recorrente citação à experiência da Califórnia, onde se litiga contra uma imposição legal que equipara esses motoristas a empregados, ao pretexto de que a plataforma estaria extrapolando os limites do seu nicho mercadológico original, atende-nos muito mais como parâmetro para a negociação de bases protetivas do que como espelho para o reconhecimento de vínculos de empregos, diante da gigantesca distância que separa as respectivas economias. Aqui, o reconhecimento impositivo de empregos, à míngua dos seus elementos constitutivos, implicará o fim da atividade econômica.
Comparações com modelos europeus, costumam igualmente desprezar diferenças culturais, apegando-se a fundamentos pinçados, desfocados do contexto de cada legislação ou regime jurídico. Na Inglaterra, o sistema privilegia a subordinação econômica, o que por si só nos distingue, e mesmo na França, onde vige o princípio da subordinação jurídica, a Corte de Cassação afirmou que motoristas Uber são empregados, a partir de uma qualificação própria e local de "serviço organizado", que não se coaduna com o nosso ordenamento jurídico.
No julgamento de 4 de março de 2020, enquadrou-se o caso em jurisprudência fixada desde 1996 naquele país, segundo a qual um "serviço organizado" pode ser um indício da presença de subordinação, na medida em que a contratante define tarifas e itinerários, circunstância que impediria a qualificação dos motoristas por aplicativo como verdadeiros autônomos, ainda que não estivessem eles obrigados a permanecerem conectados a plataforma e nem submetidos a nenhuma punição. O cuidado que se há de tomar na comparação com o sistema brasileiro reside no fato de que, conforme a nossa legislação, a fixação das condições de preço pela empresa contratante, v.g., não é absolutamente incompatível com o trabalho autônomo, mesmo antes da reforma trabalhista de 2017.
Essas módicas e brevíssimas considerações sobre o tema visam, no fundo, ressaltar a importância vital do Direito e da Justiça do Trabalho, que assumem neste momento um relevo ainda mais exponencial para seus atores e jurisdicionados.
Polêmicas à parte, a reforma trabalhista teve o mérito de abrir um novo foro de debates, abrangente e plural, englobando o Juízes, Associações de Classe, Academias de Direito do Trabalho, com destaque para o Instituto dos Advogados Brasileiros que, sob exemplar gestão, vem, no âmbito trabalhista, abrindo espaço, sem tabus, para posições que, mesmo substancialmente antagônicas, afinal convergem quanto a indispensabilidade da Justiça do Trabalho.
Acredito que a natural polarização de hoje possa caminhar para uma linha de equilíbrio, que, de um lado, abandone o instinto autofágico de outrora que estigmatizava o Judiciário Trabalhista como uma fábrica de julgamentos de ações padronizadas, não representativas de uma realidade social, pregando uma inflexibilidade desarmônica com o texto constitucional, a indisponibilidade absoluta de direitos e limitando a validade do exercício da autonomia privada da vontade coletiva em benefício de um só dos lados, e que, de outra banda, não corrompa a natureza imperativa e cogente do Direito do Trabalho em relação aos direitos fundamentais assegurados na CF/88, não desafie o dever de tutela ao hipossuficiente, que reconheça a autonomia privada da vontade coletiva como um exercício de verdadeira negociação e de boa-fé e que estimule a representação sindical.
Esse esperado equilíbrio permitirá encontrar soluções adequadas para o trabalhador digital, não vinculadas ao modelo hermético da CLT, e para outras relevantes mudanças que, inspiradas na noção de desenvolvimento econômico sustentável, preservem, entre os seus vários aspectos, as relações de trabalho como gênero, envolvendo ou não a espécie relação de emprego, vez que ambas estão sob a tutela do Direito do Trabalho e sob jurisdição trabalhista, de acordo com o art. 114, I, da Constituição Federal.
No Poder Judiciário, a Justiça do Trabalho é quem detém estrutura, competência e capacidade para intervir nesse processo, em todos os aspectos que lhe permite a lei e a Constituição Federal. Os fantasmas de fato existem, mas muito mais do que resistir, incumbe à Justiça do Trabalho valorizar-se, exercendo o seu inequívoco protagonismo.
*Cristóvão Macedo Soares é advogado e sócio do Bosísio Advogados
