O STJ e o redutor de pena para o tráfico de drogas

O STJ e o redutor de pena para o tráfico de drogas

César Dario Mariano da Silva*

09 de setembro de 2020 | 12h55

César Dario Mariano da Silva. FOTO: DIVULGAÇÃO

Questão nebulosa na doutrina e jurisprudência é a natureza jurídica do crime de tráfico de drogas com a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas).

O Supremo Tribunal Federal decidiu que a aplicação da causa de diminuição da pena em comento afasta a hediondez do delito (HC 118.533/MS – Tribunal Pleno – Rel. Min. Cármen Lúcia, m.v. – j. em 23.06.2016).

Em razão do entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça cancelou a Súmula 512, que considerava como hediondo o crime de tráfico de drogas, mesmo quando aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A Corte Superior de Justiça passou a entender que o “O tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo” (Pet 11796/DF – 3ª Seção, v.u. – j. 23.11.2016, Tema 600).

Essa inesperada mudança de entendimento jurisprudencial ocorreu, ao que tudo indica, com o propósito de esvaziar o sistema prisional, notadamente quanto às mulheres encarceradas pela prática deste delito, o que poderá levar ao aumento da traficância, que já é enorme no país.

Por entender não estar o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo a cumprir sua jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça concedeu Habeas Corpus Coletivo para:

“21.1. Em relação ao paciente individualizado na impetração, fixar o regime aberto como modo inicial de cumprimento da pena. 21.2. Em relação aos presos que, conforme informação da Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, se encontrem na mesma situação (condenados, por delito de tráfico privilegiado, a 1 ano e 8 meses, em regime fechado), fixar o regime aberto. 21.3. Em relação aos presos condenados, pelo delito de tráfico privilegiado, a penas menores do que 4 anos de reclusão – salvo os casos do item anterior – determinar que os respectivos juízes das Varas de Execução Penal competentes e responsáveis pela execução das sanções dos internos reavaliem, com a máxima urgência, a situação de cada um, de modo a verificar a possibilidade de progressão ao regime aberto em face de eventual detração penal decorrente do período em que tenham permanecido presos cautelarmente. 21.4. Aos condenados que atualmente cumprem pena por crime de tráfico privilegiado, em que se reconhecem todas as circunstâncias como favoráveis, e aos que vierem a ser sancionados por tal ilicitude (mesmas circunstâncias fáticas), determinar que não se imponha – devendo haver pronta correção aos já sentenciados – o regime inicial fechado de cumprimento da pena. Determinação para que se dê cumprimento desta ordem de Habeas Corpus, inclusive para que se providencie, junto aos respectivos juízos, a imediata expedição de alvarás de soltura aos presos que, beneficiados pelas medidas ora determinadas, não estejam presos por outros motivos (HC 596.603, 6ª Turma, j. em 08.09.2020)”.

É surpreendente como o Brasil teima em andar na contramão da história e, também, na do direito. Não tenho notícia de nenhum país que aplique penas restritivas de direitos ao traficante de drogas. Aliás, o Brasil talvez seja o país mais condescendente com a criminalidade no mundo inteiro, mesmo sendo um dos países com maior número de crimes violentos, que se encontram direta ou indiretamente relacionados com o comércio maldito e nefasto de drogas. São traficantes que matam outros traficantes ou usuários, ou estes que matam ou cometem outros delitos graves para saciar o vício ou para pagar os traficantes. É um eterno círculo vicioso, que tem no centro o tráfico de drogas.

Diante da sabida gravidade deste delito e da periculosidade de quem o pratica, nossa Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLIII, diz textualmente que: “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.

Note-se que a Magna Carta não deixa ao critério do Legislador elencar, ou não, como hediondos o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo. Ela determina expressamente tratamento legal mais rigoroso para esses delitos, tendo-os como de especial gravidade e de natureza hedionda.

Não cabe ao legislador ordinário e muito menos ao Poder Judiciário, por qualquer de seus órgãos, dar tratamento benevolente para o traficante de drogas, seja ele pequeno, médio ou grande. Aliás, não há pequeno traficante, já que todos eles fazem parte de um enorme mecanismo, cujas engrenagens não funcionariam sem todas suas peças, que tem como partes essenciais os distribuidores e vendedores.

Com efeito, cuidando-se de crime de tráfico de drogas, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, não retira a natureza hedionda do delito. Não é porque foi aplicada a redução da pena que o crime perderá sua natureza. A condenação continuará a ser por tráfico de drogas, mas com a diminuição da reprimenda quando estiverem presentes os requisitos necessários.

Não se cuida, portanto, de figura autônoma, mas de tráfico de drogas em que incide circunstância especial que atenua a pena imposta em razão de política criminal. Porém, nem por isso o crime deixa de ser de suma gravidade, de natureza hedionda, com todas as consequências que o comércio espúrio da droga traz, não só para o Brasil, mas para todo mundo.

E, como o tráfico de drogas, de acordo com a Constituição Federal e a Lei 8.072/1990, é crime de natureza hedionda, aplicam-se a ele todas as restrições contidas na lei (regime inicial fechado, maior prazo para a progressão de regime prisional, vedação à concessão de fiança, anistia, graça e indulto, dentre outras).

A rigor, contrariando a doutrina, os demais crimes previstos na Lei nº 8.072/1990 é que são equiparados a hediondo. São hediondos puros o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo, originariamente previstos na Constituição Federal como tais, em razão de sua exacerbada gravidade.

No entanto, o que importa é que esses três delitos sequer necessitariam de a legislação ordinária tê-los como de especial gravidade, o que já é feito pela Constituição Federal. Coube à legislação infraconstitucional apenas criar outras restrições e punições para autores destes delitos, acatando mandado de criminalização expresso previsto na Carta Fundamental.

É certo que a Lei nº 13.964/2019, conhecida por “Pacote Anticrime”, acrescentou o § 5º, ao artigo 112 da Lei de Execução Penal, dispondo que, para efeito de progressão de regime, o tráfico de drogas, com a aplicação do redutor, não é considerado delito hediondo.

Anoto, porém, que a classificação do delito de tráfico de drogas como hediondo é feita pela Constituição Federal, não podendo a legislação ordinária afastar essa natureza para qualquer efeito, inclusive para a progressão de regime prisional, o que ocorre com o § 5º, do art. 112 da LEP, que é inconstitucional.

Também é inconstitucional por violar o princípio da proporcionalidade sob o prisma da proibição da proteção deficiente tratar com tamanha benevolência crime catalogado como hediondo pela Constituição Federal. Seus autores estão sendo considerados da mesma forma que o criminoso comum, que tenha, por exemplo, sido condenado por furto, apropriação indébita, estelionato ou outros delitos de média lesividade, possibilitando a eles, inclusive, a imposição do regime aberto e a substituição da pena prisional por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, o que, por ser crime de especial gravidade, é vedado por mandamento constitucional, que exige maior severidade na aplicação das sanções.

A saúde pública, bem jurídico que a Lei de Drogas deve tutelar, não se encontra devidamente protegido pela fixação de regime aberto ou a mera substituição da pena prisional por restritivas de direitos para o traficante de drogas. Aquele que pretender enveredar pelo tortuoso caminho do tráfico, sentir-se-á estimulado por saber que, caso eventualmente descoberto, processado e condenado, cumprirá penas pífias, incapazes de desencorajar e reprimir adequadamente o cometimento deste delito.

Com o devido respeito que merece o Tribunal da Cidadania, lembro que o direito penal é instrumento de pacificação social, cuja finalidade é a repressão e prevenção do crime. A punição insuficiente contribui decisivamente para o incremento da criminalidade, no caso o tráfico de drogas, que é o principal combustível que propulsiona facções criminosas, notadamente em diversas comunidades do país.

Aguardo, para o bem da sociedade ordeira, que sofre as consequências deste comércio espúrio, que sejam interpostos os competentes recursos pelo Ministério Público, a fim de ser cassada a referida decisão para que prevaleça os ditames de nossa Carta Constitucional, impedindo que sejam colocados indevidamente nas ruas centenas ou até milhares de traficantes de drogas.

*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça – SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito PenalLei de Execução Penal ComentadaProvas IlícitasEstatuto do Desarmamento Lei de Drogas Comentada, publicados pela Juruá Editora

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