Na semana passada, o STF alterou sua jurisprudência para determinar que sentenças criminais só possam ser executadas a partir do seu trânsito em julgado. O tema mobilizou a população brasileira, do jurista à dona de casa, mexeu com a Bolsa e com o preço do dólar.
Em comum em todos os debates estavam as opiniões divergentes sobre a decisão do STF, e o link entre o que foi decidido e a liberdade do ex-presidente Lula. É o Fla x Flu típico da política.
Em paralelo, juristas das mais variadas estirpes engalfinham-se nas redes sociais, defendendo ou atacando a postura da Corte Superior.
Eles divergem, mas dizem que a correta interpretação da Constituição é 'óbvia'. Mas esse é o resultado da tal hermenêutica, ciência interpretativa elevada à decima potência no Brasil, e que estressa as possibilidades semânticas dos textos legais para chegar ao significado que gera mais 'conforto' para o intérprete.
O tema é difícil mesmo. Os próprios Ministros dividiram-se em dois grupos bem parelhos, e o resultado pela proibição da execução da sentença criminal logo após a condenação em segunda instância venceu por apenas 1 voto, decorrente da mudança do posicionamento fundamentado do Min. Gilmar Mendes.
O que se perdeu nesse debate, todavia, foi a preocupação com as consequências da decisão, além da lembrança de que o Direito existe para servir a população, devendo ser aplicado para aumentar o nível de bem-estar social.
Para funcionarem, decisões difíceis devem valer-se de outras ciências, como a economia, a psicologia, a neurociência, dentre outras.
Todas elas devem ser usadas como ferramenta para, no fim do dia, pinçar a interpretação legal capaz de incentivar comportamentos que tornem a sociedade melhor.
No tema criminal em questão, a melhor solução é aquela capaz de diminuir o cometimento de crimes em geral. E é aqui que começam os problemas.
Daniel Kahneman, prêmio Nobel de economia, mostrou ao mundo que nosso cérebro funciona de duas formas diferentes em nosso processo decisório.
Pensamos 'rápido' e 'devagar' ao mesmo tempo.
Ao pensarmos devagar, usamos nosso sistema cognitivo, e fazemos cálculos mais ou menos exatos das consequências de nossas ações. É o chamado 'Sistema 2'.
Já o pensamento rápido é automático e intuitivo, fruto de nosso instinto de sobrevivência e de crenças. Esse é o 'Sistema 1'. Ele é ligeiro, útil, mas repleto de erros cognitivos.
Mas o que isso tem a ver com os efeitos sistêmicos da decisão do STF? Tudo.
O economista Gary Becker demonstrou, ainda nos anos 70, que o criminoso, no cometimento de crimes patrimoniais, engaja-se em um cálculo de custo-benefício comparando os benefícios do crime com as mazelas da pena esperada, caso ela seja aplicada.
Atenção: pena é uma coisa. Pena esperada é a pena, ponderada pela possibilidade de ela ser efetivamente aplicada. Quanto mais difícil for de aplicar a pena, menor o incentivo para o criminoso evitar a conduta criminosa.
Não é preciso ser nenhum Einstein para perceber que a decisão do STF, ao condicionar a execução da pena ao trânsito em julgado da decisão (ou seja, julgado em até quatro instâncias, com possibilidade de inúmeros recursos), diminui a pena esperada.
Gary Becker, considerou um criminoso pensando com o 'sistema 2'. Só que o 'sistema 1', com todas as suas limitações, também funciona nesse cálculo, tendo em vista o processo de ancoragem dos dois sistemas, o que causa vieses cognitivos na análise de custo-benefício do criminoso.
O ser humano tende a ignorar chances pequenas de coisas ruins acontecerem. Pense na chance de um político corrupto ser preso no Brasil, algo raro até o início da 'Operação Lava Jato'.
Ao exigir sua condenação em quatro instâncias, o STF reduz ainda mais essas possibilidades.
Outro viés cognitivo que importa aqui é o desconto hiperbólico do futuro em relação ao presente. Nosso instinto de sobrevivência força-nos a valorizar muito mais o presente do que o futuro.
Podemos testar essa tendência humana com um simples exercício mental, respondendo à pergunta: o que você escolheria para a sobremesa do jantar, salada de frutas ou bolo de chocolate?
Se o jantar for na semana que vem, as atividades cerebrais mais intensas estariam concentradas no Sistema 2, de pensamento devagar, aumentando a chance de você escolher uma refeição saudável.
Agora, se o jantar for hoje, e se você estiver com fome, as atividades mais intensas serão do sistema 1, aumentando o impulso pela opção do bolo de chocolate.
Pense agora em um prefeito que considera a possibilidade de desviar uma verba pública em proveito próprio. Obviamente, ele sabe que poderá usufruir quase imediatamente dos benefícios da conduta criminosa.
Na rara hipótese de ele vir a ser punido, a pena só poderá ser aplicada no dia em que o processo tiver navegado por todas as instâncias da Justiça Brasileira.
Em outras palavras, a demora para aplicação da pena retira-nos o 'medo' da punição.
Ao debater temas jurídicos difíceis, é necessário levar em consideração as consequências sistêmicas das escolhas políticas/jurídicas. Isso é bem mais importante do que criticar cegamente uma ou outra opção. Então, o principal problema da decisão não é técnico, é prático. Ao menos do ponto de vista científico, ela aumenta os incentivos para a prática de crimes de todos os tipos, incluídos os de corrupção.
Daqui em diante, o Brasil estará mais vulnerável às ações de criminosos e políticos corruptos. E isso, acredito, ninguém quer. Que venha a PEC para alteração do texto do artigo 60, p. 4o, IV da Constituição Federal.
*Erik Navarro é juiz federal
