O papel mais nobre das cortes constitucionais é o de retirar da ordem jurídica as leis que conflitem com a Constituição. E quando se fala em regras contrárias à Constituição, falamos inclusive em leis penais, especialmente as que nunca tiveram sentido, as que são fruto de mero autoritarismo irracional, as que invadem de modo abusivo as liberdades individuais.
A criminalização do jogo (da aposta e da exploração de jogos) é um desses grotescos penduricalhos legislativos que estará sob análise do Supremo Tribunal Federal essa semana - uma contravenção penal que atende a todos os requisitos para não sobreviver aos princípios democráticos que a corte deve resguardar. Bem verdade que a discussão se resume apenas a manter como contravenção a exploração e participação em jogos de azar e, caso confirmada a inconstitucionalidade da norma penal, o jogo no Brasil ainda carecerá de regulamentação específica. Mas afastar a tinta penal desse tipo de conduta seria, por si só, um passo enorme na direção de regras penais mais modernas e compatíveis com um Estado Democrático de Direito.
A colocação desse tipo de debate no Supremo é um momento raro, pois a discussão sobre a constitucionalidade de normas penais chega poucas vezes por intermédio de recursos, como foi o caso. E não é uma discussão secundária. Ela envolve não apenas uma contravenção, que do ponto de vista punitivo não representa uma pena de prisão, mas envolve também repercussões na esfera de delitos como o da lavagem de ativos e coloca em jogo (!) argumentos sociopolíticos que vão a extremos de irracionalidade, mas que têm sido eficazes em enterrar as discussões. Enfim, é dessas oportunidades que podem testemunhar um avanço como não se vê há décadas.
Apesar do protagonismo de temas penais por causa de ações que originariamente tramitam no STF, a mais alta corte do país muito raramente discute temáticas criminais no âmbito dos recursos que deve julgar. Para se ter uma noção, das quase mil teses de repercussão geral no âmbito do Supremo, aproximadamente três por cento tratam de temas sobre leis penais ou sobre processo penal. Mas, dentro de um universo já reduzido de temas, a discussão sobre a constitucionalidade ou não de uma norma que defina crime ou contravenção é ainda mais rara (um exemplo é porte para uso próprio de entorpecentes).
Na realidade, para além das dificuldades habituais impostas tanto pela legislação processual quanto pela jurisprudência "prática" do Supremo Tribunal para filtrar os Recursos Extraordinários que tentam ser admitidos pela Corte, é interessante notar que a Constituição é muito pouco assertiva sobre os critérios que o legislador pode adotar para tornar uma conduta criminosa. Para se ter noção da coisa, a Constituição tem uma seção destinada apenas às limitações ao poder de tributar (com quase 20 regras do que se pode ou não fazer em termos de leis tributárias), enquanto as regras que limitam as leis penais não passam do feijão-com-arroz de quase toda constituição moderna (proibição da retroatividade das normas penais, de penas cruéis e degradantes, da pena de morte etc).
Não temos regra constitucional que impeça de modo claro que amanhã ou depois, por exemplo, difamar uma calopsita seja crime e, infelizmente, a limitação a normas penais vetustas, irracionais, inúteis, abusivas, inócuas ou perigosas ainda tramita no terreno flutuante da invocação de uma principiologia constitucional que muito raramente pensa no cidadão como alguma coisa mais importante que o Estado.
E o tema não é de menor importância. Apesar da prática ou exploração de jogo de azar receber uma pena restritiva de direitos ou meramente pecuniária, isto é, sem possibilidade inicial de colocar alguém direto na cadeia, condutas que giram em torno da prática são punidas com mais rigor. Ocultar dinheiro vindo da exploração de jogo, por exemplo, nada mais é do que prática de lavagem de dinheiro e a pena chega aos dez anos de reclusão.
Devemos lembrar que a previsão de pena para lavagem de dinheiro oriundo de práticas contravencionais é uma inovação recente (2012) e deve muito à repercussão nacional da prisão e pormenores da prisão de um contraventor notório.
A criminalização dos jogos de azar segue os sintomas do destino de quase todas as proibições de ordem eminentemente "moralizante", que é a de fracassar como norma e protagonizar a estranha situação onde a proibição generalizada convive com a prática generalizada, sem que um controle punitivo consiga se impor. As regras que proíbem e criminalizam o jogo - e já se vão mais de 70 anos - tem encontradoapoio, é verdade, em discursos mais ou menos especulativos sobre a lesividade da prática do ponto de vista moral e criminal, não faltando nisso associações nem sempre claras com uma assim chamada, criminalidade organizada, que muito bem poderia não ser criminalidade - sobraria o "organizada", como uma empresa - caso a proibição deixe de existir.
E esses discursos, ainda hábeis na legitimação de uma norma fedendo a mofo, convivem com o manifesto fracasso de qualquer projeto que tentasse vislumbrar o país livre dos jogos de azar, e que, na verdade, não está num caos político e econômico por causa disso.
O STF lança-se nessa semana na possibilidade de abrir um caminho que tem trilhado pouco, que é o de revisar, sob o crivo de uma Constituição que afirma ser pilar da cidadania, um ordenamento criminal repleto de insanidades, recentes e passadas. Espera-se que não perpetue a teimosia irracional de uma legislação criminal sem sentido e que isso simbolize a abertura da consciência de que uma sociedade democrática não precisa que a cidadania seja garantida com normas penais. Nesse momento raro, mais do que a consciência sobre a falta de sentido em se punir os jogos de azar, o Supremo tem a chance de dizer que a Constituição existe para que as leis, até as penais, tenham limites.
*Fabrício de Oliveira Campos, sócio do Oliveira Campos & Giori Advogados
