O STF e o julgamento sobre a tributação do software 

O STF e o julgamento sobre a tributação do software 

Vinicius Jucá Alves e Ricardo Maitto*

04 de novembro de 2020 | 06h30

Vinicius Jucá Alves e Ricardo Maitto. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Nesta quarta-feira, 4 de novembro, o STF concluirá o julgamento das ADIs 1.945 e 5.659, ocasião em que definirá se licenciamento de software deve ser tributado pelos Estados, por meio do ICMS, ou pelos municípios, por meio do ISS.

A ADI 1.945 foi ajuizada em 1999 para questionar legislação do Mato Grosso que exige o ICMS sobre o download de software. A ADI 5.659 é mais recente, foi ajuizada em 2017 para questionar legislação de Minas Gerais que exige ICMS sobre licenciamento de software, mesmo depois da edição da Lei Complementar (LC) 116/03. Esta determina que o licenciamento de software deve ser tributado pelo ISS.

O debate é antigo. Em 1998, o STF fixou o entendimento de que o ICMS poderia incidir nas operações que envolvam a circulação de suportes físicos nos quais está gravado o software (RE 176.626). Antigamente era comum vender software em “caixinhas” em supermercados e livrarias, algo absolutamente impensável atualmente. Naquele caso, o ministro Sepúlveda Pertence deixou claro que somente é possível a incidência do ICMS sobre o “corpus mechanicum”, isto é, sobre a caixinha.

Naquele caso, o Tribunal de Justiça de São Paulo havia determinado que não incide ICMS sobre o licenciamento de software sob o fundamento de que “a tributação do software pelo ICMS caracterizaria invasão do Estado na competência tributária do município”. O Estado de São Paulo recorreu ao STF e, no RE 176.626, o STF decidiu manter a decisão que afastou o ICMS.

O ministro Sepúlveda Pertence foi muito claro em dizer que a propriedade intelectual “é esse ‘direito de exclusivo’ – que não é mercadoria, nem se aliena com o licenciamento de seu uso que se deve declarar fora do raio de incidência do ICMS, como exatamente concluíra, nos lindes do pedido, a decisão recorrida”. Apenas permitiu a incidência de ICMS sobre a venda de caixinhas de software e não conheceu o recurso do Estado de São Paulo.

Ora, software não é mais vendido em caixinhas nas lojas. Não existe mais circulação de “corpus mechanicum”, de maneira que não há mais que se falar em ICMS. Hoje só existe licenciamento, que o próprio STF determinou fora do campo de incidência do ICMS. Aliás, a forma mais comum de licenciamento de software hoje é o SaaS (software as a service). O usuário paga uma mensalidade para usar o direito autoral, de forma similar a uma locação, não havendo transferência de propriedade. O direito de uso é preservado de forma temporária, enquanto houver o pagamento.

O tema ficou mais claro com a edição da LC 116/03, por meio da qual o legislador fez a opção: cravou a posição em favor dos municípios para estabelecer que o “licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação” deve se sujeitar ao ISS.

Existe grande pressão dos Estados para que o STF “legisle” nas ADIs 1.945 e 5.659, posição essa que é insustentável, contra a jurisprudência do STF e a legislação que rege o software, e diretamente oposta à redação da LC 116/03. Claro, os Estados antecipam que os bens tangíveis estão perdendo força para os bens intangíveis. Afinal, ninguém mais compra CDs ou DVDs com software, música ou filmes; tudo é consumido on-line, atraindo potencialmente a tributação pelo ISS.

No início do julgamento que será retomado nesta quarta-feira, em sua sustentação oral, a Ilma. Procuradora do Estado de Minas Gerais chegou a sustentar que sobre o mesmo fato gerador (licenciamento de software) podem incidir ICMS e ISS. Trata-se de posição questionável: ou se está tratando de serviço ou de mercadoria (e já vimos que não é mercadoria!). A realidade é que esse “pleito arrecadatório” dos Estados deve ser dirigido ao Congresso, não ao STF.

Ainda em relação ao julgamento, é importante ressaltar a mudança de entendimento da Procuradoria Geral da República (PGR) sobre o tema. No parecer apresentado na ADI 1.945, a PGR opinou no sentido de que não pode incidir ICMS sobre o licenciamento de software. No entanto, sem justificar a mudança de opinião, na ADI 5.659, a mesma PGR apresentou parecer pela incidência do ICMS sobre o software.

Em sua sustentação oral, o ilustre Procurador apresentou curiosa analogia entre a vela (suporte físico) e a luz (software), sustentando que o STF entendeu, no RE 176.626, que o ICMS poderia incidir sobre ambos. Alegou ainda que atualmente só existe licenciamento de software (pois não há mais venda de “caixinha”), sendo possível incidir ICMS sobre a “luz” (software), mesmo não estando presente o suporte físico.

É preciso “jogar luz” sobre essa analogia. Como detalhamos acima, no RE 176.626, o STF negou provimento ao recurso da Fazenda e manteve decisão que afastou a incidência do ICMS sobre o licenciamento de software, apenas permitindo a incidência do ICMS sobre operações com o “corpus mechanicum”, isto é, sobre a venda da caixinha.

A Constituição Federal e a LC nº 116/03 determinam que o “licenciamento de software”, sem distinções quanto à sua modalidade, deve ser tributado pelo ISS, não por ICMS. O sistema tributário clama por simplicidade. Analisando a tendência dos últimos julgamentos, entendemos que o STF deve privilegiar a opção do legislador, e não criar exceções que não estão na lei. O relevante é a que a segurança jurídica seja preservada e que o STF, dando provimento às ADIs 1.945 e 5.659, reconheça que o ICMS não pode incidir sobre o licenciamento de software.

*Vinicius Jucá Alves é sócio da área tributária de TozziniFreire Advogados e professor da FGV 

*Ricardo Maitto é sócio da área tributária de TozziniFreire Advogados e professor do IBDT

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