O STF e o enriquecimento inconstitucional dos Estados

O STF e o enriquecimento inconstitucional dos Estados

Leiner Salmaso Salinas e José Henrique Longo*

11 de novembro de 2020 | 05h00

Leiner Salmaso Salinas e José Henrique Longo. FOTO: DIVULGAÇÃO

O Supremo Tribunal Federal convalidará a cobrança inconstitucional proporcionando o enriquecimento indevido dos Estados, caso prevaleça o voto do Ministro Dias Toffoli, relator do RE 851108 cujo julgamento se iniciou na última sexta-feira.

A lide entre contribuinte e o Estado de São Paulo envolve a inconstitucionalidade da exigência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) na transmissão de bens e direitos de doadores residentes no exterior para donatários residentes no Brasil e sobre sucessão de bens no exterior para herdeiros com residência no Brasil. O caso tem caráter de repercussão geral e a decisão será seguida em todos processos do país com o mesmo assunto.

Até hoje o Congresso Nacional não editou lei complementar prevista na Constituição Federal de 1988 para que Estados possam exigir ITCMD nessas hipóteses.

Os contribuintes sustentam que a previsão constitucional deve ser obedecida, não somente porque a Carta Magna assim determina, mas também para evitar conflito de competência entre os Estados. A lei de São Paulo, por exemplo, prevê incidência do ITCMD nas hipóteses de se verificar no seu território a liquidação da operação ou de nele ter residência o donatário ou o herdeiro, enquanto na maioria dos Estados a obrigação de pagamento se estabelece apenas pela residência. A referida situação pode gerar dupla exigência contra o contribuinte e guerra fiscal entre os Estados. Ademais, afasta-se o exercício pela União da sua competência de cuidar de política fiscal internacional, em especial no tocante a eventual duplicidade na doação ou no recebimento de herança, no exterior e no Brasil.

O voto do Ministro Dias Toffoli declara a inconstitucionalidade do ITCMD, em conformidade com a diretriz da Carta Magna. Todavia, ao sugerir a modulação da decisão, acaba por retirar de fato o efeito da decisão favorável ao contribuinte. Propõe a sugestão da modulação no sentido de que “produza efeitos apenas quanto aos fatos geradores que venham a ocorrer a partir da publicação do presente acórdão”.

Na prática, apesar de a referida decisão reconhecer a inconstitucionalidade da lei que exige o ITCMD sobre bens objeto de inventário no exterior, garante aos Estado e Distrito Federal o recebimento de todo ITCMD discutido, administrativa e judicialmente desde 1988 até a data que for publicado acórdão do STF. Em outras palavras, o contribuinte ganhou, mas não levou!

Com todo respeito ao Ministro Dias Toffoli, a proposta de modulação dos efeitos da decisão representa gritante contradição, evidenciando o esvaziamento total do Estado Democrático de Direito.

A justificativa para tal proposta de modulação seria o impacto desastroso no caixa dos Estados e Distrito Federal. Entretanto, a restrição aos efeitos, sob tal justificativa, ainda que fosse verossímil, não encontra guarida na Magna Carta nem na Lei nº 9.868/1999 que restringe o uso quando houver motivação de proteção da segurança jurídica ou ocorrência de excepcional interesse social. Isso significa que para o Ministro Dias Toffoli a situação financeira dos Estados e Distrito Federal fala mais alto que a Constituição Federal cuja defesa cabe ao próprio STF. E o pior, o fundamento para adotar argumento de “negativo impacto orçamentário” para justificar a modulação dos efeitos proposta é uma nota apresentada com o memorial do Estado de São Paulo que aponta o valor de R$ 5,4 bilhões de créditos discutidos judicialmente, que não estão sequer nos cofres públicos; esse valor nada mais é do que uma expectativa do Estado de São Paulo de arrecadar com base em lei inconstitucional. Ou seja, não seria desembolso em favor do contribuinte do tributo pago indevidamente, mas um não recebimento.

A limitação dos efeitos da decisão do STF ferirá indiretamente o direito de acesso ao Poder Judiciário mediante a neutralização da fruição de efeito de norma declarada inconstitucional pelo STF. Da mesma forma, agride a segurança jurídica e a certeza do Direito, haja vista que permite a vigência de uma norma declarada inconstitucional. Em São Paulo, são mais de vinte anos de discussão e a jurisprudência está pacífica no Tribunal de Justiça desde 2011 (Arguição de Inconstitucionalidade 0004604-24.2011.8.26.0000). Além disso, o voto sequer justificou o excepcional interesse social, condição para restringir os efeitos da declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado.

Em situações parecidas na seara tributária, nunca foi praticado pelo STF esse tipo de modulação. No RE 357950, a  União Federal também sustentou que a decisão em favor do contribuinte representaria grande desembolso dos cofres públicos, mas na ocasião o STF foi rigoroso como se nota das palavras do Ministro Ayres Britto: “Uma lei ordinária que ofenda a Constituição não é perdoada jamais por essa Constituição e não pode ser perdoada por uma emenda” e também do Ministro Marco Aurélio “Ou bem a lei surge no cenário jurídico em harmonia com a Constituição Federal, ou com ela conflita, e aí afigura-se írrita, não sendo possível o aproveitamento, considerado texto constitucional posterior e que, portanto, à época não existia”. Nesse caso, como em tantos outros, não houve modulação que anulasse totalmente os efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

O Ministro Edson Fachin acompanhou o voto do Ministro Dias Toffoli e o julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Alexandre de Moraes. Se os demais Ministros não se derem conta dos efeitos práticos do voto do relator que acena a inconstitucionalidade da exigência do ITCMD, ocorrerá a convalidação da cobrança proporcionando o enriquecimento inconstitucional dos Estados. E o voto deixará ainda uma herança perigosa, a de que o Estado não deve obediência rigorosa à Constituição Federal na edição de lei tributária pois, ainda que seja considerada inconstitucional, o STF pode modular os efeitos e assim dar um jeitinho para subtrair dos contribuintes os seus direitos garantidos pela Carta Magna, ao menos até a declaração da sua inconstitucionalidade.

*Leiner Salmaso Salinas e José Henrique Longo, sócios do PLKC Advogados

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