O SSE (THC2) e a competência setorial exclusiva da Antaq para deliberar sobre a prática de serviços portuários e respectiva remuneração

O SSE (THC2) e a competência setorial exclusiva da Antaq para deliberar sobre a prática de serviços portuários e respectiva remuneração

Marcelo Sammarco*

31 de agosto de 2020 | 08h45

Marcelo Sammarco. Foto: Divulgação

A cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE) tem sido objeto de diversas disputas entre terminais retroalfandegados (portos secos) e operadores portuários ao longo de décadas. 

Cabe lembrar que o SSE é um serviço específico prestado pelos operadores portuários (portos molhados) que consiste na segregação, movimentação e entrega imediata de contêineres a outros terminais e recintos alfandegados, quando por estes solicitados. 

Na prática, os operadores portuários cobram a respectiva remuneração mediante preço previamente divulgado em tabela pública em face do recinto alfandegado destinatário que solicitou a entrega e transferência do contêiner, podendo ser este um porto seco ou mesmo outro operador portuário. 

No judiciário, a jurisprudência atualmente predominante é no sentido de reconhecer o serviço e a legalidade da respectiva cobrança, com destaque para as decisões mais recentes dos Tribunais de Justiça de São Paulo e Santa Catarina. 

No âmbito regulatório, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) já se posicionou reiteradamente através de acórdãos da diretoria colegiada e também de resoluções normativas, reconhecendo o SSE como serviço adicional de movimentação de contêineres prestado pelos operadores portuários mediante remuneração pelo respectivo terminal solicitante.

A posição ainda dissonante fica por conta do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, que reluta em aceitar a legalidade do SSE, em que pese a área técnica do órgão antitruste já ter acenando favoravelmente à cobrança aqui referenciada.  

Apesar da prestação deste serviço demandar emprego de pessoal, maquinário, óleo diesel, utilização de sistemas e infraestrutura do operador portuário, os terminais retroalfandegados (ditos portos secos) tem insistido no argumento de que a prática configuraria conduta anticoncorrencial, ofertando denúncias contra operadores portuários junto ao CADE. 

Em razão disso, exsurge a discussão a respeito da competência regulatória sobre o tema. De um lado a ANTAQ reconhece o serviço e expressamente autoriza a sua cobrança na qualidade de agência reguladora do setor portuário, enquanto que de outro o CADE tem se pronunciado no sentido totalmente oposto. 

Nesse aspecto, a Lei 10.233/2001 conferiu à ANTAQ competência para “elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores”. 

Trata-se, portanto, de competência regulatória setorial, específica para a regulação dos serviços de transporte e de exploração de atividades portuárias. Investida nessa competência que lhe é conferida por lei, a ANTAQ tem editado normas e resoluções normativas destinadas a autorizar e regular a prática de serviços portuários, definindo critérios a esse respeito. Nesse contexto é que a ANTAQ vem reconhecendo a legalidade do SSE e da respectiva cobrança desde o ano de 2005, através de decisões colegiadas e de atos normativos, culminando mais recentemente na edição da Resolução Normativa 34/2019, em vigor desde fevereiro de 2020, em que estabelece expressamente a existência do serviço de segregação, autorizando a sua prestação mediante remuneração, destacando que o SSE não está inserido na cesta de serviços (box rate) remunerados pelo armador e que deve ser cobrado pelo operador portuário em face do terminal solicitante do contêiner. 

Imprescindível mencionar que a edição de normas e regulamentação de serviços portuários pela ANTAQ é precedida de análise de impacto no mercado regulado no exercício da sua competência setorial exclusiva, de sorte que não cabe ao CADE negar a aplicação de atos normativos da ANTAQ para declarar ilegalidade ou impedir a prática de serviços portuários já autorizados e regulados pela agência. 

Portanto, não cabe ao CADE atribuir conduta anticoncorrencial em razão da cobrança de SSE per si, o que seria uma ilegalidade ante à afronta ao disposto na Resolução Normativa 34/2019 da ANTAQ.  

Assim sendo, a insistência do CADE em não reconhecer a legalidade do SSE tem contribuído apenas para estabelecer insegurança jurídica e indesejável instabilidade regulatória no setor portuário. Mais cedo ou mais tarde, as decisões proferidas pelo CADE para impedir a prática de serviços portuários autorizados pela ANTAQ acabam sendo anuladas por decisões judiciais que convalidam a competência setorial exclusiva da ANTAQ. 

Prova disso é a recente sentença proferida pela 4ª Vara Federal de Brasília nos autos do processo 1023375-03.2018.4.01.3400 para anular processo administrativo instaurado pelo CADE no qual o referido órgão havia concedido medida preventiva para exigir que determinando operador portuário suspendesse imediatamente a cobrança de SSE. A referida sentença seguiu o entendimento já manifestado pelos Tribunais Regionais Federais da 1ª Região (Apelação Cível 0036938-38.2005.4.01.3400) e da 3ª Região (0014995-56.2005.4.03.6100). 

Espera-se que em breve o CADE possa rever o seu posicionamento e finalmente se alinhar à ANTAQ neste respeito em benefício da segurança jurídica e estabilidade regulatória, cujos elementos são essenciais para a atracação de investimentos privados ao setor de infraestrutura portuária.  

*Marcelo Sammarco é advogado, sócio do escritório Sammarco Advogados, mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Universidade Metropolitana de Santos, árbitro no Centro Brasileiro de Arbitragem Marítima (CBAM), diretor de marketing da Associação Brasileira de Direito Marítimo (ABDM), presidente da Comissão de Direito Marítimo da OAB – Subsecção de Santos, coordenador de Pós Graduação em Direito Marítimo na Universidade Metropolitana de Santos, conselheiro do comitê permanente do Fórum Sudeste Export, palestrante e articulista em temas relacionados ao direito marítimo, portuário e regulatório.

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