Em razão do famigerado inquérito judicial das "fake news" muito se tem discutido sobre o sistema acusatório de processo. O que é isso?
Por esse sistema existe nítida divisão entre o órgão acusador e o julgador. Enquanto a acusação é, em regra, formulada por um órgão estatal (Ministério Público), o poder Judiciário é o responsável pela aplicação da lei e a solução dos conflitos entre o Estado e o particular. As partes estão em igualdade de condições, sobrepondo-se a elas, como órgão imparcial de aplicação da lei, o Juiz. Como corolário lógico desse sistema, vigoram os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV e LV), além das garantias da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do acesso à Justiça (art. 5º, LXXIV), do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII) e do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput, e I), estando vedado ao Juízo instaurar ação penal de ofício ("ne procedat judex ex officio") e investigar na fase pré-processual, usurpando a função da polícia judiciária (art. 144 da CF) e do Ministério Público, titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, I, da CF), que também possui o poder investigatório criminal, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (RE 593727/MG - Rel. Min. Cezar Peluso - Tribunal Pleno - j. em 14.05.2015).
Há questão que até agora não foi levantada e poderá se transformar em sério problema hermenêutico em breve, com sensíveis consequências no processo penal. Explico.
A Lei nº 13.964/2019 introduziu no Código de Processo Penal, no capítulo que trata do juiz de garantias, dispositivo específico que consagra no direito objetivo o sistema acusatório de processo, o que já era reconhecido pela doutrina e jurisprudência pacíficas, por interpretação decorrente do nosso sistema constitucional e processual. Diz a norma: "Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação".
Por força de liminar em ação direta de inconstitucionalidade que questiona o juiz de garantias no sistema processual, foram sustados os efeitos desse dispositivo e de vários outros no capítulo (STF: ADI 6.299 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 22.01.2020).
Referida decisão liminar foi proferida por conta de questionamento da constitucionalidade do juiz de garantias e não desse dispositivo específico, cujo fundamento já é reconhecido de forma praticamente unânime em todos os tribunais.
Isso quer dizer que, ao julgar o mérito do pedido nesta ADI, muito provavelmente referida norma vai voltar a ter eficácia.
Tal conclusão é reforçada por decisão do Min. Dias Toffoli, na qualidade de presidente da Corte, sobre o juiz de garantias, na qual concedeu parcialmente a liminar apenas para suspender a eficácia de alguns dispositivos por tempo determinado, sem qualquer menção ao artigo 3º-A, do Código de Processo Penal. Fundamentou o Ministro "Nossa ordem constitucional consagra, a partir do art. 129, inciso I, da CF/88 - que atribui ao Ministério Público a titularidade da ação penal -, o sistema acusatório, o qual se caracteriza pela nítida divisão entre as funções de investigar e acusar e a função de julgar, sendo o réu sujeito de direitos" (STF: ADI 6.298 MC/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 15.01.2020).
Quando se trata de revogação ou cassação de liminar, os efeitos da decisão são "ex tunc", ou seja, vigoram para o passado, devendo a situação retornar ao "status quo" anterior. Aplica-se, à hipótese, por analogia, o disposto na Súmula 405 do STF: "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária".
O artigo 3º-A do Código de Processo Penal é norma eminentemente processual, que apresenta reflexos no direito penal. Isso porque as provas produzidas por magistrado na fase pré-processual, em manifesta violação ao sistema acusatório de processo, podem resultar na condenação do acusado com aplicação de uma sanção penal.
Não se trata de norma mista (processual e penal), que ensejaria sua retroatividade para fatos anteriores à vigência da novel legislação. Toda norma processual penal terá algum reflexo no direito penal, vez que a grande finalidade desse ramo do direito é justamente a aplicação do direito penal. E nem por isso pode ser considerada mista, já que, se assim não for, qualquer norma processual penal também vigorará para o passado e não apenas para o futuro em homenagem à regra do "tempus regit actum", prevista no artigo 2º do Código de Processo Penal.
Com isso, não obstante a decisão da Suprema Corte que reconheceu sua constitucionalidade (ADPF 572, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. em 18.06.2020), toda prova originária e decorrente do inquérito judicial será considerada ilícita ou processualmente ilegítima, a depender da hipótese, e não poderá ser empregada no processo.
Podem os ministros modular os efeitos da decisão, é claro. Mas como fazer se toda jurisprudência dos tribunais, inclusive superiores, consagra o sistema acusatório de processo?
E, também, não vejo como excepcionar apenas o inquérito judicial, dizendo que o dispositivo em comento não o atinge. O sistema acusatório decorre da Carta Magna. O novo dispositivo processual veio apenas inserir no direito objetivo algo que já era aceito de forma praticamente unânime por toda a doutrina e jurisprudência. Seria negar o óbvio. Não me parece razoável vigorar o sistema acusatório para todas as demais hipóteses e menos para o inquérito judicial criado por uma mera portaria interna da Corte, que tem a finalidade de regular sua organização judiciária e procedimentos administrativos, que claramente não foi recepcionada pela Constituição Federal.
Percebam o que ocorre quando o sistema processual é subvertido. Pessoas podem ser condenadas e cumprir sua pena, e posteriormente todo o processo ser declarado nulo por não ter sido observada regra constitucional clara, consagrando-se a injustiça.
*César Dario Mariano da Silva, procurador de Justiça - SP. Mestre em Direito das Relações Sociais. Especialista em Direito Penal. Professor Universitário. Autor de vários livros, dentre eles Manual de Direito Penal, Lei de Execução Penal Comentada, Provas Ilícitas, Estatuto do Desarmamento e Lei de Drogas Comentada, publicados pela Juruá Editora
