O sinistro caminho do orçamento secreto

O sinistro caminho do orçamento secreto

Rogério Tadeu Romano*

09 de junho de 2021 | 14h50

Rogério Tadeu Romano. FOTO: ARQUIVO PESSOAL

Parlamentares da oposição apontam violações à Constituição e sustentam que a série de reportagens do Estadão sobre o orçamento secreto mostra a compra de apoio político por meio da liberação das chamadas emendas de relator-geral do orçamento (RP 9).

Diante disso, como noticiado pelo Estadão, apresentaram pedido à PGR em que cobram uma investigação abrangente para apurar possível superfaturamento na compra de máquinas e equipamentos agrícolas pela pasta do Desenvolvimento Regional e pela empresa pública Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf). O jornal mostrou que o governo deu aval para a compra de máquinas até 259% acima do preço de referência estabelecido pelo próprio ministério.

Costuma-se se dizer que orçamento é o processo e o conjunto integrado de documentos pelos quais se elabora, se expressa, se aprova, se executa e se avalia os planos e programas de obras, serviços e encargos governamentais, com estimativa de receita e fixação de despesas de cada exercício financeiro.

O Orçamento além de ser peça pública, deve ser apresentado em linguagem clara e compreensível a todas as pessoas e suas estimativas devem ser tão exatas quanto possível de forma a garantir a peça orçamentária um mínimo de consistência.

Mas o orçamento é uma peça que é formalmente instrumentalizada por meio de lei, mas, que, materialmente, se traduz em ato político-administrativo. Tem-se a posição do Supremo Tribunal Federal já delineada:

“EMENTA: – DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PROVISÓRIA SOBRE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA – C.P.M.F. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE “DA UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DA C.P.M.F.” COMO PREVISTA NA LEI Nº 9.438/97. LEI ORÇAMENTÁRIA: ATO POLÍTICO-ADMINISTRATIVO – E NÃO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO: ART. 102, I, A, DA C.F. 1. Não há, na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, a impugnação de um ato normativo. Não se pretende a suspensão cautelar nem a declaração final de inconstitucionalidade de uma norma, e sim de uma destinação de recursos, prevista em lei formal, mas de natureza e efeitos político-administrativos concretos, hipótese em que, na conformidade dos precedentes da Corte, descabe o controle concentrado de constitucionalidade como previsto no art. 102, I, a, da Constituição Federal, pois ali se exige que se trate de ato normativo. Precedentes (…)”. (ADI 1640 / DF, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, Julgamento: 12/02/1998).

Como lei, o orçamento se submete ao controle abstrato de constitucionalidade (ADI 4048 MC/DF, Relator Ministro Gilmar Mendes, 14 de maio de 2008).

A legislação e a execução prática do orçamento da União, no Brasil, consideram a despesa fixada na lei orçamentária como uma “autorização para gastar”, e não como uma “obrigação de gastar”. Isso abre espaço para que o Poder Executivo não realize algumas despesas previstas no orçamento. Trata-se do chamado “orçamento autorizativo”, no qual parte das despesas pode ser “contingenciada”.

A ideia de “orçamento impositivo” é mudar essa prática, tornando obrigatória a execução de todo o orçamento nos termos em que ele foi aprovado pelo Congresso Nacional.

“Orçamento impositivo” quer dizer que o gestor público é obrigado a executar a despesa que lhe foi confiada pelo Legislativo. Que apenas alguma coisa muito excepcional poderia liberá-lo desse dever.

O Congresso aprovou a Emenda Constitucional 86, que criou o instituto do Orçamento impositivo peculiar, pois em vez de aprovar uma norma que realmente obrigasse o Poder Executivo a cumprir as leis orçamentárias, foi aprovada uma emenda constitucional que obriga o Poder executivo a cumprir as emendas parlamentares, que se caracterizam como uma pequena parte do orçamento, e vinculada a interesses eleitorais dos próprios parlamentares.

Fala-se que hoje o orçamento não é mais autorizativo, mas impositivo.

A matéria foi discutida em PEC cujo objetivo não foi tornar obrigatório a execução de toda a despesa do orçamento.

A Emenda 86, promulgada em 17 de março de 2015, basicamente altera e insere alguns parágrafos e incisos nos artigos 165 e 166, referentes à vinculação de recursos para a execução de emendas parlamentares individuais, e altera o artigo 198 da Constituição Federal para estabelecer 15% de vinculação de recursos da União para os programas e ações de saúde.

Com as Emendas Constitucionais 100/ 2019 e 102/2019, tornou-se literalmente obrigatória a execução plena do Orçamento, e não apenas as provenientes de emendas parlamentares individuais ou de bancada. O novo § 10 do art. 165 impõe à Administração, sem se limitar às emendas, o dever de executar obrigatoriamente as programações orçamentárias, para garantir a efetiva entrega de bens e serviços à sociedade. Em seguida, o § 11 estabelece as exceções ao Orçamento impositivo, a fim de assegurar o equilíbrio fiscal.

O Orçamento público impositivo é um instrumento democrático e fundamental para o desenvolvimento da nação brasileira, e a execução orçamentária em sua plenitude, ressalvadas as limitações legais, financeiras ou técnicas, é um imperativo para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana. Do contrário, teríamos um Orçamento que seria mera “obra de ficção”.

No que se refere à vinculação criada para financiar as emendas parlamentares individuais, as alterações são as seguintes:

1) Foi estabelecida uma vinculação de receitas para gastos com emendas parlamentares individuais no percentual de até 1,2% da receita corrente líquida prevista no Projeto de Lei Orçamentária enviado pela União (o que, considerados os valores de 2014, se aproximaria de R$ 8 bilhões), sendo que metade desse percentual deverá ser destinado a ações e serviços públicos de saúde (artigo 166, parágrafo 9o), inclusive para custeio, sendo vedado seu uso para pagamento de despesas com pessoal ou encargos sociais (artigo 166, parágrafo 10). Este valor destinado à saúde será considerado no montante anual que a União obrigatoriamente deve despender (artigo 166, parágrafo 10).

2) Este percentual de 1,2% é de obrigatória execução financeira e orçamentária, consoante vier a ser estabelecido através de uma lei complementar a ser editada que determinará a execução equitativa da programação orçamentária (artigo 166, parágrafo 11), entendido o conceito de “execução equitativa” como “a execução das programações de caráter obrigatório que atenda de forma igualitária e impessoal às emendas apresentadas, independentemente da autoria” (artigo 166, parágrafo 18). Nesse percentual devem ser considerados os “restos a pagar” até o limite de 0,6% da receita corrente líquida realizada no exercício anterior (artigo 166, parágrafo 16).

3) A obrigatoriedade de execução orçamentária cessa quando ocorrer impedimento de ordem técnica (artigo 166, parágrafo 12), entendido como aquele que impeça a realização do empenho da despesa. Este impedimento deverá ser formalmente comunicado ao Poder Legislativo no prazo de 120 dias da promulgação da lei orçamentária pelos Poderes Executivo ou Judiciário, pelo Ministério Público ou Defensoria Pública (artigo 166, parágrafo 14, I). O texto menciona que até mesmo o Poder Legislativo deverá comunicar esse fato ao Poder Legislativo, o que é algo bizarro.

Sendo insuperável o impedimento apontado, o Poder Legislativo em 30 dias indicará ao Poder Executivo o remanejamento da programação orçamentária daquela verba (artigo 166, parágrafo 14, II), o qual deverá encaminhar esta reprogramação como projeto de lei em até 30 dias, ou até a data de 30 de setembro (artigo 166, parágrafo 14, III).

Quando os recursos desta vinculação para financiamento das emendas parlamentares individuais forem destinados a Estados, Distrito Federal ou Municípios, sua transferência não dependerá da adimplência do ente federativo destinatário dos recursos e também não integrará a base de cálculo da receita corrente líquida para fins de aplicação dos limites de despesa de pessoal de que trata o caput do artigo 169, o que é regulado pelos artigos 19 e 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal (artigo 166, parágrafo 16).Esta vinculação de 1,2% poderá ser contingenciada, na forma do artigo 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal, caso haja ameaça do descumprimento da meta de superavit primário estabelecido no anexo de metas fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias, o que demonstra que até mesmo os interesses eleitorais cessam quando entra em questão o pagamento dos credores públicos (artigo 166, parágrafo 17).

O percentual de 15% estabelecido pela EC 86 será alcançado de forma gradual, sendo 13,2% em 2016; 13,7% em 2017; 14,1% em 2018; 14,5% em 2019 e apenas em 2020 será aplicado o percentual de 15% da receita corrente líquida em ações e serviços de saúde de forma plena (artigo 2º, da EC 86). No cômputo desse montante foram incluídos os valores arrecadados de royalties do petróleo e a parcela das emendas parlamentares destinadas à ações e serviços de saúde.

A referida Emenda Constitucional 86 diz respeito à vinculação de recursos da União para os programas e ações de saúde. Foi estabelecido que a União deverá aplicar montante não inferior a 15% da receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro (artigo 198, parágrafo 2o, I). Este preceito cria uma mecânica normativa vinculando um percentual da receita pública ao financiamento da saúde, sendo que a sistemática anterior, revogada pela EC 86, transferia a uma lei complementar esta fórmula, que obedecia a um cálculo incremental, sem percentual estabelecido, e com um “efeito catraca” para resguardar eventuais recuos do PIB.

Trata-se, portanto, de uma Emenda Constitucional que vincula recursos do orçamento da União para os gastos que vierem a ser estabelecidos pelos parlamentares para atendimento de suas bases eleitorais. Ou seja: submete o relacionamento entre o Congresso e o Executivo ao sistema de barganha.

Essa Emenda 86 se soma a outra envolvendo o teto de gastos. Trata-se da Emenda Constitucional 95/2016, que limita por 20 anos os gastos públicos.

De acordo com o texto, a partir de 2018, os gastos federais só poderiam aumentar de acordo com a inflação acumulada conforme o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA).

Algumas despesas não vão ficar sujeitas ao teto. É o caso das transferências de recursos da União para estados e municípios. Também escapam gastos para realização de eleições e verbas para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização do Profissionais da Educação Básica (Fundeb).

Dito isso passo ao tema do que se chama de “orçamento secreto”, objeto de reportagem pelo Estadão.

Como mostra a série de reportagens sobre o caso que ficou conhecido como “tratoraço”, o governo de Jair Bolsonaro entregou a um grupo o direito de direcionar R$ 3 bilhões liberados em troca de apoio, em uma iniciativa que desrespeitou exigências da legislação e compromissos de campanha e de mandato do presidente Jair Bolsonaro.

Explicou o Estadão que se trata de um dinheiro paralelo ao reservado para as emendas individuais a que todos os congressistas têm direito – aliados e opositores – e que o Executivo tem a obrigação de pagar. Ao longo do ano, cada parlamentar pode indicar R$ 8 milhões por meio de emendas individuais. E outros R$ 8 milhões devem ir obrigatoriamente para a saúde. No caso do orçamento secreto, as verbas são de outra natureza. Pelas regras, elas deveriam ser gastas pelo governo por meio da seleção de projetos com critérios técnicos e levando em consideração as condições socioeconômicas das localidades beneficiadas.

Em síntese, o Executivo, por meio dos ministérios, deveria ter critérios técnicos para investir em uma cidade e não em outra. Na prática, os R$ 3 bilhões, do Ministério do Desenvolvimento Regional, acabaram servindo para indicações pessoais de deputados e senadores aliados, com cotas individuais muito superiores aos R$ 8 milhões das emendas individuais.

Dir-se-ia que o dinheiro viria das emendas impositivas, a que todos os parlamentares têm acesso, e teria sido distribuído de maneira igualitária aos congressistas. Não é verdade.

Sobre isso disseram Vinícius Valfré e André Shalders (“Orçamento secreto” de Bolsonaro é emenda impositiva?”):

Trata-se, na verdade, de um dinheiro paralelo ao reservado para as emendas individuais a que todos os congressistas têm direito – aliados e opositores – e que o Executivo tem a obrigação de pagar. Ao longo do ano, cada parlamentar pode indicar R$ 8 milhões por meio de emendas individuais. E outros R$ 8 milhões devem ir obrigatoriamente para a saúde. No caso do orçamento secreto, as verbas são de outra natureza. Pelas regras, elas deveriam ser gastas pelo governo por meio da seleção de projetos com critérios técnicos e levando em consideração as condições socioeconômicas das localidades beneficiadas.

Em razão disso, cabe ao Tribunal de Contas da União abrir um procedimento para averiguar essas noticiadas irregularidades.

O fato, caso configurado, pode estabelecer crime de responsabilidade por desrespeito às normas orçamentárias. Do que se lê, na Lei 1.079, de 1950, em especial no artigo 7.º, inciso 9, no artigo 10, inciso 4, e no artigo 11, incisos 1 e 2.

Lembre-se que a LDO não tem competência para criar despesas por ‘emendas de relator’.

A Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2021 requer que as transferências voluntárias de recursos da União, cujos créditos orçamentários não identifiquem nominalmente a localidade, estejam condicionadas à prévia divulgação em sítio eletrônico e tenham aderência aos indicadores socioeconômicos da população beneficiada pela política pública. O artigo 37 da Constituição têm como princípios legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Nenhum desses princípios está contemplado na liberação das ementas de relator, tal como ocorreu em 2020.

A mera efetivação de transferência voluntária para os municípios sem a prévia publicação dos critérios distributivos, conforme determinado pelo artigo 77 da LDO de 2020, configura a tipificação do crime de responsabilidade.

A falta de transparência, da necessária publicidade, ofende de forma direta ao ditames do artigo 37 da Constituição Federal.

Orçamento que não é transparente é orçamento espúrio. Agride-se ainda o artigo 165 da Constituição.

Na esfera criminal observo duas frentes:

A uma, o crime exposto no artigo 359 – D do Código Penal.

O tipo penal é ordenar despesa, mandar, não autorizada previamente em lei ou não autorizada em lei ou em desacordo com a autorização legal.

O sujeito ativo é o agente público que tem competência para ordenar a despesa.

Trata-se de crime próprio, formal, comissivo, excepcionalmente na forma de crime comissivo por omissão, instantâneo, de perigo abstrato(que independe da forma de perigo para as finanças públicas, bastando a simples realização da conduta prevista no tipo penal), unissubsistente, em que se admite a tentativa. Régis Prado fala ainda em crime de mera atividade. Disse ainda ele, comentado a Lei Complementar, que nos termos do artigo 16, a criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa pública será acompanhada de estimativa de impacto orçamentário-financeiro. Se isso não bastasse, o artigo 17 da mesma norma jurídica dispõe sobre as despesas de caráter continuado consideradas aquelas que acarretem para o administrador a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois anos.

Para efeito de despesa não autorizada, diz a Lei de Responsabilidade Fiscal:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I – estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II – declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I – adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II – compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

§ 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.

§ 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para:

I – empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

II – desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3º do art. 182 da Constituição.

Trata-se de crime próprio, instantâneo e de perigo abstrato. Logo, ainda que a Administração seja beneficiada pela liberação de verba não prevista na lei orçamentária ou em lei específica, o crime está configurado.

A duas, se há notícias de que há superfaturamento em bens adquiridos com dinheiro dessas emendas, é mister que se verifique se há crime contra o patrimônio público. Teria havido crime de peculato com o desvio de verba pública ou apropriação dela? O orçamento secreto seria mais uma forma encontrada para enriquecimento de parlamentares? Isso deve ser investigado.

*Rogério Tadeu Romano, procurador regional da República aposentado. Professor de Processo Penal e Direito Penal. Advogado

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