O silêncio de testemunhas na CPI da pandemia e a eficácia das investigações

O silêncio de testemunhas na CPI da pandemia e a eficácia das investigações

Alexys Campos Lazarou e Matheus Leite de Lima*

05 de novembro de 2021 | 07h15

Alexys Campos Lazarou. FOTO: DIVULGAÇÃO

Após seis meses de investigação, a CPI da Pandemia teve seu desfecho com a aprovação de relatório final elaborado pelo Senador Renan Calheiros (MDB/AL). Os trabalhos dos senadores resultaram no indiciamento de diversas pessoas e empresas, incluindo o líder do executivo Federal. Para além da própria apuração das responsabilidades decorrentes da pandemia, o tema do direito ao silêncio foi uma constante em muitos dos depoimentos mais sensíveis, sendo também alvo de críticas para parlamentares de oposição e de situação na comissão.

Em diversas oportunidades acompanhamos parlamentares questionarem um abuso do direito ao silêncio, como se os depoentes estivessem se negando a responder perguntas que envolvessem terceiros, estando então cobertos por ordens de habeas corpus que reconheciam a sua condição de investigado e, por isso, a possibilidade de permanecer calado (conforme art. 5º, inc. LXIII, da CF, além do art. 186, do CPP). Um dos casos, em específico, motivou a comissão a questionar formalmente o Supremo Tribunal Federal sobre qual seria o limite do direito ao silêncio de um depoente.

Para alguns Senadores, deveria alguém estar obrigado a testemunhar sobre os fatos que não criam qualquer tipo de autoincriminação, ainda que na condição de investigado. Não se obrigaria a dizer nada sobre si, mas deveria dizer sobre os demais. Ao permitir que se silencie em qualquer hipótese, estaria sendo minado o poder da comissão em apurar os fatos.  A rigor, o elemento de fundo ao tema trata de questão comum a qualquer investigação, onde se questiona qual o limiar entre a capacidade coercitiva de uma autoridade em investigação e o quanto um investigado estaria obrigado a colaborar com a apuração.

O direito ao silêncio se apresenta como uma garantia formal, impondo a necessidade do devido processo legal e reforçando outras garantias previstas, como o contraditório e a ampla defesa. Do mesmo modo, esse direito se apresenta como uma garantia material, sendo compreendido por parte da doutrina penal como um Direito Natural; algo inerente a todo ser humano, desde seu nascimento.

Esse direito decorre da manifestação de uma garantia maior, expressa no brocado latino nemo tenetur se detegere, o qual prevê que o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por deixar de colaborar com uma atividade probatória da acusação. Assim, não poderá recair sobre o imputado uma presunção de culpabilidade, como se faz na seara cível, ou qualquer outro tipo de consequência negativa no processo, tão somente por ele não cooperar ativamente com o processo investigatório.

Destaque-se que o direito ao silêncio não é exclusivo aos acusados em investigações penais, podendo ser aplicado também em relação às testemunhas. Desse modo, considerando-se a posição subjetiva da testemunha – que tem, por regra, o dever de responder às perguntas de acordo com a verdade -, o direito ao silêncio poderá ser aplicado somente em situação excepcionais, visto que a testemunha está desobrigada de responder às perguntas formuladas somente quando essas possam a incriminar. Até porque, em um exemplo bastante comum, determinadas condutas comportam regras de coautoria ou participação que poderiam atrair a responsabilidade daquele que depõe, servindo quase como uma confissão e representando também uma autoincriminação.

Na prática, o que se costuma acompanhar nesse mesmo contexto da CPI da Pandemia é que as autoridades, para otimizar os resultados do depoimento, reservem ao acusado a condição de mera testemunha, buscando assim restringir os direitos que seriam observados. Também por esse motivo que os investigados têm, reiteradamente, provocado o Supremo Tribunal Federal para que seja reconhecida sua posição de investigado, no lugar da de testemunha, com todos os direitos a ela inerentes.

Essa dicotomia entre posições passa também pela observação de que o ato do depoimento, para além de relevante para produção de prova, reconstrói grande parte da atmosfera cênica de um processo criminal. Em um nível psicológico, o contexto de uma oitiva pode acabar por trazer resultados muito diversos de se, em situação de maior conforto, pudesse o depoente refletir de forma serena sobre o que lhe é questionado. O natural desconforto com a situação, o medo que a situação reconstrói naquele que está de frente para a autoridade responsável pela condução, são elementos que, em maior ou menor grau, poderiam ser entendidos como uma pressão psicológica, um impulso a colaborar. É nesse contexto adverso que comumente se chegam, ainda que com excessos, a informações sensíveis para uma formação de culpa em caso criminal.

Resumidamente, de um lado da questão está o evidente direito constitucional a não se autoincriminar – além dos demais correlatos, como a paridade de armas e ampla defesa (art. 5°, inc. LV, da CF) -, que poderia sustentar uma posição não colaborativa com a investigação, estando de outro lado a igual clara necessidade de se avançar investigações com o maior volume possível de provas; algo dificultado se a autoridade responsável encontra resistência dos envolvidos. Neste segundo ponto, justamente a retórica mais repetida pelos Senadores da comissão ao buscar criar um limite mais claro ao silêncio.

Ao responder a questão, o Supremo Tribunal Federal, em decisão do Ministro Luiz Fux, limitou-se ao que era óbvio (e correto). Nenhum direito fundamental é absoluto, mas quem saberá se determinada informação causa um comprometimento é o próprio depoente, não aquela Corte. Dizendo isso, pode-se concluir também – algo igualmente óbvio – que eventual abuso desse direito só poderá ser observado, perante as demais provas colhidas, caso seja possível concluir que a conduta de um depoente ultrapassou o limite dos seus direitos individuais.

Ainda que precisa ao dizer o que era evidente (e necessário), a posição adotada não encerra a suposta dialética entre a força da investigação e as garantias de um acusado, questionada por muitos. Tampouco poderia encerrar. A rigor, trata-se de uma falsa dicotomia, na medida em um dos lados em empuxo resume uma série de garantias constitucionais inafastáveis. Em outras palavras, dizer que uma investigação só será mais forte quando se limitarem direitos é concluir que apenas da arbitrariedade pode nascer um controle repressor completamente eficaz; algo que sabemos bem o que quer dizer.

Tanto no que passamos a assistir na CPI da Pandemia, quanto em qualquer outro procedimento de investigação em curso no país, não há solução cívica fora do pleno respeito aos direitos fundamentais. Não há justiça real em estados de exceção, não há regularidade sem um devido processo legal. Nossa experiência recente é rica em exemplos de como uma flexibilização casuísta leva a uma cadeia de efeitos danosos muito maiores; com impacto em todo o sistema penal, não apenas em uma pessoa.

Ainda que seja de primeira ordem a apuração de responsabilidades pela lamentável condução da pandemia, não é no cênico que se poderá chegar à punição cabível, algo que, mesmo com a conclusão da CPI, os Senadores mais ponderados deixam claro já ter entendido. Aos excessos verificados adiante, a serena certeza de que todas as medidas serão tomadas, ao seu tempo. Muito mais valioso o exemplo aos futuros investigados, quanto às responsabilidades por excessos e malversações, do que a mensagem de que o Estado está disponível para suprimir direitos sempre que convir.

*Alexys Campos Lazarou e Matheus Leite de Lima são advogados do Cascione Pulino Boulos Advogados

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