O risco penal no planejamento empresarial tributário

O risco penal no planejamento empresarial tributário

Gustavo Lima Kroger e Thais de Lima Dantas*

30 de julho de 2020 | 09h00

Gustavo Lima Kroger e Thais de Lima Dantas. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Após o transcurso de mais de três meses com comércios fechados e empresas funcionando com capacidade produtiva reduzida para evitar o agravamento da pandemia da COVID-19, não é de se surpreender que empresários tenham buscado reduzir gastos e revisar seus planejamentos tributários e societários para adequarem à saúde de suas empresas à realidade econômica e social do Brasil pós-pandemia.

Entre as ideias levantadas por alguns empresários estão a alteração de endereço da sede da empresa para municípios onde a alíquota do ISS é menor e, até mesmo, a possibilidade de não pagarem determinado imposto como forma de manter o caixa da empresa girando e evitar a necessidade de se socorrer dos empréstimos em bancos. Mas quais as consequências no direito penal da adoção de tais medidas?

Não há discussão entre os penalistas – apesar das recentes decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o mero inadimplemento do ICMS seria apto a caracterizar a prática de crime tributário – de que se exige a presença do elemento fraude na conduta do empresário para caracterização de crime contra a ordem tributária.

Contudo, como o pagamento do tributo é causa extintiva da punibilidade, o que enxergamos na prática, infelizmente, é que a ameaça de um procedimento criminal custoso acaba pressionando o empresário a pagar um tributo que poderia ser discutido exclusivamente em âmbito extrapenal. Tudo visando a evitar a possibilidade de se ver envolvido em uma seara da atuação estatal tão estigmatizante.

Se essa mera possibilidade de discussão em âmbito criminal, antes da pandemia, já estimulava o pagamento dos tributos, agora – com todos os gastos suportados pelo Estado com a criação de novos leitos e UTIs durante a pandemia, bem como com o custeio de medicamentos e profissionais especializados – não fica difícil de se imaginar um aumento nas comunicações para fins penais para estancar a sangria nos cofres públicos.

Recentemente, inclusive, foi apresentado um projeto de lei na Câmara dos Deputados que visa isentar de pena quem deixa recolher devidamente tributo por força da calamidade pública. Mas entre existir projeto de lei e existir lei, muitos empresários pereceram enquanto aguardam uma benesse estatal.

Destaca-se, contudo, que alguns Tribunais de Justiça (no âmbito estadual) e Tribunais Regionais (no âmbito federal), atuando no interesse do contribuinte, flexibilizam o entendimento de que o pagamento seria a única forma de obstaculizar uma ação penal e aceitam outras formas de garantia, como o depósito do valor integral, seguro fiança e até mesmo a penhora de bens como justificativa para – na existência de ação na esfera civel – suspender ações penais, e até mesmo arquivar inquéritos em andamento, sob o argumento da falta de justa causa, enquanto aguardam um posicionamento final sobre a exigibilidade ou não do crédito discutido, o que tem tranquilizado os empresários quanto à necessidade do imediato pagamento do tributo devido.

Assim, mais que análise da alíquota de imposto e o local onde a empresa será alocada, deve ser analisado o posicionamento do Judiciário em relação à possibilidade ou não de se arquivar/suspender o procedimento criminal com a apresentação de garantia idônea pelo contribuinte (fiança, seguro, penhora, por exemplo) de que o tributo, na eventualidade de ser devido, será pago.

Ninguém planeja estar em dívida com o fisco, mas a existência de divergência entre os tribunais em relação a aceitação de garantia para arquivar/suspender procedimento criminal e considerando a atual conjuntura econômica e social do Brasil, mapear a exposição criminal daqueles que tiveram que adotar medidas para mitigar os efeitos econômicos da pandemia – incluindo qual tributo deixar de pagar – é medida necessária para que não haja uma exposição criminal mais acentuada que a necessária e uma estratégia mais segura que a possibilidade de se alegar “inexigibilidade de conduta adversa” antes de eventual denúncia ser recebida pelo Juiz singular.

*Gustavo Lima Kroger e Thais de Lima Dantas, advogados de Trench Rossi Watanabe

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