O que será da tese tributária do século?

O que será da tese tributária do século?

Marco Behrndt, Rodrigo Marinho e Daniela Arca*

25 de abril de 2021 | 09h30

Marco Behrndt, Rodrigo Marinho e Daniela Arca. FOTOS: DIVULGAÇÃO

Nos últimos dias, muito se tem falado sobre as questões técnicas, processuais (e.g., modulação dos efeitos da decisão) e materiais (e.g., valor do ICMS a ser excluído), e as possíveis soluções que o Supremo Tribunal Federal (“STF”) deveria encampar para finalizar a discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS – discussão que, dada a sua importância no âmbito tributário, tem sido apelidada de tese tributária “do século”.

Abra-se um parêntese para pontuar que o STF já resolveu o mérito da questão no julgamento do RE 574.706, estando pendente de julgamento os embargos de declaração opostos pela União

A importância do tema é justificada em razão do grande número de contribuintes envolvidos (e.g., praticamente todas as empresas industriais e comerciais), em razão do montante dos valores que foram e continuam sendo indevidamente exigidos pela União e, principalmente, do julgamento que se avizinha – está na pauta de julgamento do STF para próxima quinta-feira (dia 29.04.2021) e pode ser o fim de um litígio que já dura 30 anos.

Em que pese o grande número de opiniões técnicas já manifestadas nos últimos anos, pouco se falou sobre as circunstâncias fáticas que envolvem essa discussão, especialmente do histórico da tese que deriva de processo iniciado no longínquo ano de 1991, logo após a edição da Lei Complementar nº 70.

Analisar a história da chamada “tese do século” talvez seja a chave para antevermos, com uma legítima expectativa, o resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos pela União no RE 574.706.

A referida lei complementar instituiu a COFINS e estabeleceu como base de cálculo a receita bruta decorrente da venda de mercadorias e/ou serviços – conceito que atribuiu ao significado legal de faturamento. A partir de então, considerando que o valor do ICMS destacado das notas fiscais – frise-se, a tese sempre pretendeu excluir o destacado e nunca o recolhido – não compõe a receita bruta dos contribuintes (nem o respectivo faturamento), nasceu a discussão sobre exclusão desses valores da base de cálculo da referida contribuição.

A discussão chegou ao STF em 1998 com a distribuição do RE 240.785 à relatoria do Ministro Marco Aurélio. Até então, o tema era analisado pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ de maneira contrária aos interesses dos contribuintes, como se a matéria fosse infraconstitucional – o que, sabemos, nunca foi!

Logo na primeira manifestação de um Ministro do STF sobre o assunto, já se começou a desenhar a convalidação da tese da exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS, o que aconteceu em 08/09/1999 com o voto do Ministro Marco Aurélio, inaugurando o julgamento do RE 240.785 e já dando sinais à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) de que a Suprema Corte consagraria o entendimento de que a exigência das contribuições PIS e COFINS sobre o ICMS era indevida. O julgamento foi suspenso pelo pedido de vista do Ministro Nelson Jobim – que se aposentou antes de apresentar o seu voto.

O julgamento foi, então, reiniciado em 2006. Na oportunidade, a Ministra Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence acompanharam o Relator. E, em que pese o Ministro Eros Grau tenha votado em sentido contrário e o julgamento sido suspenso novamente pelo pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes, formou-se maioria a favor da tese do defendida pelos contribuintes, diante do fato de que 6 (seis), do total de 11 (onze) ministros, votaram a favor do contribuinte.

Passados mais de 08 anos, desde a formação da maioria a favor dos contribuintes, em outubro de 2014, os autos do RE 240.785 retornaram para julgamento, momento no qual apenas foi confirmada a vitória do contribuinte, restando vencidos os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes.

A história até aqui mostra que o STF vem se manifestando de maneira favorável aos contribuintes desde 1999, quando o Ministro Marco Aurélio proferiu o primeiro voto sobre o tema. Além disso, no mínimo desde 2006, é possível dizer que o entendimento do STF foi sedimentado, tendo em vista a formação da maioria a favor da tese dos contribuintes. E, ainda, desde 2014, com o encerramento do julgamento do RE 240.785, é possível dizer que o STF firmou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.

No julgamento do RE 574.706, em 2017, o STF nada mais fez senão convalidar, agora sob a égide do instituto da repercussão geral, o entendimento que foi fixado no RE 240.785, tendo fixado a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.

Agora, no ano de 2021, muito se especula sobre o julgamento dos embargos de declaração opostos pela PGFN nos autos do RE 574.706 como se esse recurso, que sequer tem a prerrogativa de reforma, pudesse ter força suficiente para alterar um entendimento que vem sendo repetidamente convalidado pelo próprio STF desde o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio, em 1999, quando inaugurou o julgamento do RE 240.785, ou mesmo postergar o entendimento sobre o tema para após o julgamento desse recurso via modulação de efeitos.

Não há como esperar outra postura do STF, senão a confirmação da tese e o encerramento definitivo da discussão em favor dos contribuintes e a colocação de um ponto final em uma disputa que já dura 30 anos.

Ainda que o julgamento dos embargos de declaração esteja sujeito à análise por uma nova composição do STF, acreditamos que a Corte deve observar e respeitar as decisões já adotadas no passado, diante do princípio da segurança jurídica e da confiabilidade que rege o Estado de Direito[1]. É isso que se espera de uma Corte de Precedentes: que as decisões sejam respeitadas independentemente da composição da Corte, na medida em que os precedentes têm força de lei e devem ser observados por todo o Poder Judiciário.

Poder conduzir nossos atos e omissões de acordo com a previsibilidade e a estabilidade é o que nos faz pertencer a um Estado de Direito. E, como instituição criada para garantir a ordem, o STF deve exercer o seu papel de forma a conferir segurança jurídica às relações que se formaram com base no que vem sendo dito por ele próprio há bastante tempo, evitando, assim, o caos.

Como muito bem lembrado pelo próprio Presidente do STF, Ministro Luiz Fux, “o risco jurídico está intimamente ligado à ideia de confiança na Justiça. E a confiança na Justiça se centra em dois aspectos: o resgate mais célere possível do direito e a estabilidade do entendimento dos nossos tribunais[2].

Qualquer alteração do julgamento do RE 574.706 – que até então estava condizente com a jurisprudência da própria Corte constitucional pacificada há mais de 15 anos – implicará graves impactos não só para os contribuintes que tomaram decisões pautados naquilo que o STF, mas, especialmente, para o já enfraquecido Estado de Direito em que vivemos, fortalecendo o sentimento de insegurança da sociedade e pondo em xeque a credibilidade das nossas instituições.

Toda essa discussão nos fez lembrar rapidamente da famosa canção de Chico Buarque “O que será (À Flor da Pele)” do ano de 1976. Muitas são as teorias sobre o seu significado, principalmente porque composta em um momento em nosso país onde a segurança jurídica certamente não era um dos pilares do nosso ordenamento. No entanto, são outros tempos e relembrar esse histórico da tese nos faz ter a convicção pessoal de que a segurança jurídica, a confiança nas instituições e a legítima expectativa caminham tão-somente para o fato de que os embargos de declaração opostos pela PGFN serão rejeitados, sem maiores discussões ou debates, uma vez que não se mostra mais cabível a discussão sobre o óbvio ululante de que o ICMS não se inclui na base de cálculo do PIS e da COFINS, como já decidido há mais de 15 anos pelo STF.

*Marco Behrndt, Rodrigo Marinho e Daniela Arca são, respectivamente, sócios e advogada da área de Direito Tributário do Machado Meyer Advogados.

[1] “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito (…) Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito –, enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos actos.” (CANOTILHO, J.J.G. Direito constitucional e teoria da constituição. Cidade: Coimbra. Almedina, 2000)

[2] Seminário Reavaliação do Risco Brasil promovido pela Fundação Getúlio Vargas, fonte: https://www.projuris.com.br/o-que-e-o-risco-brasil/, acessado em 22/04/2021.

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